RECURSO DE APELACION

1.- La forma. 2.-Ámbito. 3.- Preclusión. 4.- Plazo para interponerlo. 5.- Aclaración o complemento. 6.- Incongruencia omisiva.- Es necesario solicitar esa complemento y/o subsanación para poder luego apelar. 7.- Incongruencia. 8.- Falta de motivación. 9.- Deposito para recurrir. Consecuencia de falta de traslado de copias. 10.- Limites del recurso de apelación. 11.- Resoluciones susceptibles de ser apeladas. 12.- Inadmisión. 13.- Efectos del recurso. 14.- Apelación en la Jurisdicción Voluntaria. 15.- Oposición. 16.- La impugnación. 17.- El Ministerio Fiscal. 18.- Prueba en segunda instancia. 19.- Hechos nuevos. 20.- Problemas en la grabación de la vista. 21.- Nulidad de actuaciones, vía apelación o incidente de nulidad de actuaciones. 22.- El desistimiento. 23.- Exequatur. 24.- Las costas. 25.- Carencia sobrevenida. 26.- Recurso de queja. 27.- Tasa judicial. CASUISTICA

---

                            RECURSO DE APELACION

1.- La forma. 2.-Ámbito. 3.- Preclusión. 4.- Plazo

para interponerlo. 5.- Aclaración o complemento.  6.-

Incongruencia omisiva.- Es necesario solicitar esa complemento y/o subsanación para poder luego apelar. 7.-  Incongruencia. 8.- Falta de motivación. 9.- Deposito para recurrir. Consecuencia de falta de traslado de copias.  10.- Limites del recurso de apelación. 11.- Resoluciones susceptibles de ser apeladas. 12.- Inadmisión. 13.- Efectos del recurso. 14.- Apelación en la Jurisdicción Voluntaria. 15.- Oposición. 16.- La impugnación. 17.- El Ministerio Fiscal. 18.- Prueba en segunda instancia. 19.- Hechos nuevos. 20.- Problemas en la grabación de la vista. 21.- Nulidad de actuaciones, vía apelación o incidente de nulidad de actuaciones. 22.- El desistimiento. 23.- Exequatur. 24.- Las costas. 25.- Carencia sobrevenida. 26.- Recurso de queja. 27.- Tasa judicial.  CASUISTICA

1.- La forma

Hace tiempo, hablando un abogado, que además es amigo, me dijo que cuando tenía que hacer un recurso, se encontraba con un dilema, pues de un lado el cliente no entendía que pudiera hacer bien su trabajo, si presentaba en su nombre un recurso de pocos folios (creía que los letrados trabajan y cobran al peso) y del otro se encontraba con los jueces, a los que les molestaba que se presentasen escritos interminables, farragosos, obscuros y complicados de leer y entender.

Pues bien, ante esta dicotomía, creo que es el sentir de la mayoría de los jueces, que preferimos que se nos presenten escritos con una letra adecuada, y con el debido interlineado; donde de una manera clara, concisa, no muy extensa y con la debida separación;  se nos deje claro cuáles son cada una de las pretensiones de las partes, las razones fácticas y jurídicas en que se apoyan dichas pretensiones y finalmente en el suplico del escrito se enumere una por una las diferentes peticiones de las partes.

Téngase presente, que en los acuerdos de unificación de doctrina de la A.P de Madrid, actualizados a octubre de 2020, se recoge en el último apartado, el acuerdo alcanzado en septiembre de 2019, donde se dice “ 10.- Sobre el limite a la extensión de los escritos de recurso se asume los criterios y consecuencias establecidas por el Acuerdo de Pleno (no jurisdiccional) de la Sala civil del TS de 27/1/17 sobre admisión de los recursos, respecto del número de páginas e interlineado, fuente y tamaño,

 

tanto del texto como de las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen.

Estos requisitos fijados por el TS, sobre admisibilidad del recurso de casación son:

1.- Extensión: 

a)           Los escritos de interposición y contestación tendrán una extensión máxima de 50.000 caracteres con espacio, equivalente a 25 folios, mientras que los escritos de preparación solamente podrán tener una extensión de 35.000 caracteres equivalente a 15 folios. El Abogado, u otra persona que este designe, deberá certificar al final del mismo el número de caracteres que contiene el escrito que presenta. 

b)          El texto figurará en una sola cara de la hoja (anverso) y no en ambas (anverso y reverso).

 2.- Formato:

a)           Se utilizará para el texto la fuente «Times New Román», con un tamaño letra 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen.

b)          El interlineado en el texto será de 1,5 y los márgenes horizontales y verticales (márgenes superior, inferior, izquierdo y derecho de la página) serán de 2,5 cm.

c)           Todos los folios estarán numerados de forma creciente, empezando por el número 1. Este número figurará en la esquina superior derecha del folio.

Es de admitir, que estos criterios no se debe aplicar con el rigor que hace el TS, pero entiendo que con la colaboración de todos los profesionales del derecho. Que intervenimos en esta materia, si nos amoldamos, relativamente,   a estos criterios, lograríamos agilizar bastante la tramitación y resolución de los recursos de apelación. Creo, que salvo casos muy excepcionales, no es necesario, ni está justificado, presentar recursos, impugnaciones u oposiciones de más de 30 páginas, escritas a una letra mínima y con un interlineado insuficiente.

Uno de los problemas que nos encontramos en la Audiencia a la hora de resolver los recursos de apelación, es cuando en estos a la hora de

 

redactar el suplico, el letrado no concreta una por una sus pretensiones, sino que utiliza una fórmula de remisión al contenido del escrito del recurso o incuso va mas allá y se remite a su demanda o contestación. Esto conlleva que el ponente y la sala tenga que hacer una labor interpretativa, para saber que quiere realmente la parte, lo que supone un riesgo para la misma, si como resultado de dicha interpretación, llegamos a una conclusión o resultado diferente al que la parte quería. De hecho en el acuerdo de unificación de criterios de la AP de Madrid, octubre 2020, se dice en uno de sus apartados finales que: “La remisión en los recursos de apelación a los escritos de apelación y contestación, para justificar la discrepancia con la sentencia recurrida llevará a no considerar cumplida la exigencia legal en el art 458.2 de la LEC con desestimación el recurso de apelación”

Un claro ejemplo de ello, es el último recurso que deliberamos en mi sección, en cuyo suplico se dice “… y previos los trámites legales oportunos A LA SALA SUPLICO: se sirva acordar la estimación integra del recurso de Apelación, revocando el pronunciamiento objeto de impugnación por todos los motivos expuestos, con imposición de costas a quien se oponga al recurso”. Revocación, que debe conllevar un pronunciamiento anexo: desestimación de la demanda, principal o reconvención, fijar otras medidas de las acordadas en la sentencia/auto revocado…

También se abusa mucho de introducir en los recursos, referencias y trascripciones de sentencias de la misma u otras audiencias o del TS; sin comprobar realmente si se refieren a hechos/situaciones reamente iguales. Pues de no existir esa identidad, tal vez no se pueda aplicar a esa apelación el fallo o razonamientos de las sentencias reseñadas. Otra cosa, es cuando vía TS, si existen dos o más sentencias iguales, estemos hablando de doctrina o criterios generales, que no obstante luego deberán ser aplicados al caso concreto, en función de sus características concretas y especiales, a fin de obtener la debida conclusión, que puede ser acorde a las pretensiones del apelante o no. Por ejemplo, el TS habla de que la custodia compartida, no debe ser una solución excepcional, sino más bien normal e incluso recomendada, pero siempre y cuando se den en el caso los requisitos necesarios para ello, por lo que ese criterio general no implica un establecimiento automático en todos los casos de una custodia compartida, pues si el interés superior del menor así lo aconseja, se deberá fijar una custodia  monoparental, ya sea materna o paterna; lo mismo ocurre con el uso de la vivienda familiar habiendo menores de edad, la regla general será

 

atribuírselo a estos y al progenitor custodio – en cuanto tal-, sin límite temporal, ad initio, pero hay excepciones que justificarán la atribución al progenitor no custodio. Sabiendo la parte siempre,  que los tribunales se pueden separar de esos criterios del TS, de forma razonada y debidamente fundamentada.

Especial importancia, quiero dar en este apartado, a la forma en que se presentan y referencian los documentos. En bastantes ocasiones, se acompañan documentos ilegibles, o que no se corresponden con la numeración que se les atribuye en los escritos de alegaciones, o se refieren y no se aportan, o están mal numerados o sin numerar. Por lo tanto, es necesario y conveniente que se cuiden mucho las formas a la hora de numerar y reseñar los documentos; pues los tribunales no debemos hacer una labor policial para localizar o intentar hacerlos legibles, máxime si hablamos de medidas de libre disposición. Por lo tanto los documentos se deben presentar,  debidamente separados, numerados, y  perfectamente legibles, a la hora de fotocopiarlos.

Por último, recordar que a los efectos de acompañar al recurso, las partes, de necesitarlo, podrán solicitar del juzgado testimonio o  certificación de la sentencia a recurrir.

Por lo tanto en el recurso de apelación, amén de cumplir esas recomendaciones sobre extensión, y concreción, se debería seguir una orden en la exposición de los motivos y pretensiones. En primer lugar, se debe hacer referencia a una posible nulidad de actuaciones, sobre todo en caso de no ser subsanable en segunda instancia, y su estimación deba conllevar una retorico de las actuaciones, al momento en que se produjo el quebrantamiento de forma. En segundo lugar, se debería hacer referencia a las posibles infracciones de normas o garantías procesales, que pueden generar la estimación del recurso, sin entrar a conocer del fondo del mismo, como por ejemplo la falta de legitimación en relación a pretensiones que afectan a hijos mayores de edad; defectos de representación procesal o personación. Por último, se irán referenciando cada una de las medidas objeto de recurso, en función de la relación y consecuencia que cada medida tiene en las demás, empezando por ello, primero por las de ius cogens, luego por las de libre disocian, y por ultimo las referidas en su caso al régimen económico matrimonial o bienes comunes. En las de ius cogens, se empezaría por la patria potestad, se seguiría por la guarda y custodia, el régimen de comunicaciones y estancias de los menores con el  no custodio, uso de la vivienda familiar, alimentos, ordinarios y gastos extraordinarios.

 

Si hablamos de medidas de libre disposición, se empezaría por el uso de la vivienda familiar, alimentos de los hijos mayores de edad, compensación del art 1438 del c.c. dada su posible relación en la fijación o cuantía o temporalidad de la pensión compensatoria, posteriormente se alegaría en cuanto a la pensión compensatoria y por último se alegaría en cuanto a al régimen económico matrimonial o bienes comunes (acción de división de cosa común), sabiendo que las demás cuestiones, e libre disposición  en parejas de hecho, se deben ventilar en el declarativo que proceda y no en un verbal de familia. Para el final, quedarían las cuestiones referidas a las costas de ambas instancias.  Reglas que serían de aplicación para la impugnación.

En cuanto al apelado, debería inicialmente hacer referencia a: 1.- nulidad de actuaciones, 2.- causas de inadmisión, 3.- causas de fondo en cuanto a las medidas, por el orden antes establecido, y en su defecto por el orden establecido por el apelante en su recurso. 

2.- Ámbito

En más de una ocasión, me he encontrado con que en relación al recurso de apelación formulado de contrario, se pone en duda el ámbito de debate, discusión y resolución que se puede tener en el mismo, confundiéndose con el recurso de casación, que no es una tercera instancia y por tanto las causas y motivos de casación hacen del mismo, un recurso con extensión y ámbito de cognición limitado.

En apelación, no existe esa limitación, y por tanto en el recurso se pueden debatir y resolver sobre todas y cada una de las cuestiones planteadas en primera instancia, siempre y cuando exista motivo para ello. Es decir, la apelación, no tiene por objeto hacer de nuevo el juicio, pues volveríamos a ser una 1ª Instancia, sino que el objeto de este recurso es examinar los defectos o errores que, según la parte, pueda tener la resolución judicial de instancia, siempre sean alegados, salvo determinas cuestiones que podemos valorar de oficio, y en su caso corregirlos con una nueva resolución revocando total o parcialmente la de 1ª Instancia.

Es por ello, que el recurso de apelación no puede ser una copia exacta de la demanda o contestación, pues de ser así, ello debería conllevar de forma automática su desestimación.

El art 456 de la LEC dice claramente cuál es el ámbito del recurso de apelación. Por otro lado, y según art  448 LEC, solo pueden ser objeto de apelación, las resoluciones que sean desfavorables para la parte recurrente.

 

En los procesos de familia, lo que no es objeto de apelación y/o impugnación deviene firme de forma automática, y se debería solicitar del juzgado que así lo declare. 774.5 LEC. La duda, dada la redacción de dicho artículo, es sí solo se puede declarar esa firmeza sobre la declaración de divorcio, separación o nulidad, o también respecto de las medidas no recurridas. Entiendo que respecto de las medidas de libre disposición, que no sean objeto de apelación o impugnación, no hay dudas de que sí, pues el juez no puede actuar de oficio sobre las mismas; en cambio respecto de las medidas de ius cogens, entiendo que no, precisamente por lo contrario, es decir por la posible actuación de oficio del juez/tribunal.

3.- Preclusión

El ámbito de examen y resolución que tenemos en la Audiencia, al conocer de un recurso de apelación, viene predeterminados por los fundamentos de hecho, de derecho y pretensiones formuladas antes el juzgado de 1ª Instancia. Por ello, no se pueden introducir en el recurso, cuestiones que no se solicitaron, debatieron y resolvieron en esa primera instancia. Por ejemplo, en algunos recursos suele haber intentos de introducir en el debate del inventario ganancial, alguna partida nueva; o  en otros casos incluir alguna medida relativa a los hijos interrelacionada con la que sí es objeto de apelación. Así lo dice expresamente el art 456 LEC

Por lo tanto, el tribunal de apelación, no puede permitir modificaciones en las pretensiones o causa de pedir vía aclaración, dejando a salvo el principio “iura novit curia”; es decir se puede resolver,  en base a otros fundamentos jurídicos invocados, respetando la causa de pedir y la esencia de las pretensiones ejercitadas. 

4.- Plazo para interponerlo

Conforme señala el art 558 de la LEC, ese plazo es de 20 días hábiles (se descuentan por tanto los sábados, domingo, festivos -nacionales, autonómicos o locales- y agosto), y empieza a computarse desde el día siguiente de la notificación de la resolución susceptible de ser apelada.

De conformidad con el art 151.2 del c.c., la fecha de recepción de la notificación, si no se ha hecho personalmente en la parte,  dependerá de que se haya hecho antes o después de las 15 h. Si es antes, se entenderá recibida el mismo día, y si es después el día siguiente.

Igualmente, y en virtud del citado precepto, tratándose de un acto de comunicación practicado a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores y al haberse efectuado por

 

los medios y con los requisitos que establece el artículo 162 de la LEC, se debe considerar realizado el día siguiente hábil a la fecha de recepción.

Por lo tanto, si se hace la notificación el día 18 de noviembre de 2020, a las 17,00 h, se entenderá inicialmente recibida el día 19. Pero si se hace a través del Colegio de Procuradores (lex net o similar), se entiende recibida el día 20, Y por tanto el computo de los 20 empieza el 23, al ser los días 21 y 22 sábado y domingo que son inhábiles.  Finalizaría inicialmente a las 24,00 h del día 22 de diciembre, que automáticamente se amplía por el día de gracia, art 135.5 LEC, hasta las 15h del día 23 de diciembre. Vemos como un plazo inicial de 20 días hábiles, se han convertido en 34 días y medio naturales.

Una vez presentado y admitido a trámite el recurso, y realizado su tramitación en 1ª Instancia, se remiten los autos a la Audiencia, emplazando a las partes para que se personen ante dicho tribunal. Si no se persona el apelante, se declarará desierto el recurso; no produciendo efecto alguno la no personación del apelado, salvo que haya formulado impugnación, en cuyo caso para su resolución, si es necesario dicha personación, pues caso contrario se declara también desierta la misma. Y el tribunal solo tendrá a obligación de notificar a la parte, personalmente o a través de procurador si lo tenía en 1ª Instancia, las resoluciones que se dicten. Es decir, la no personación, impide a la parte formular alegaciones y peticiones ante el tribunal de 2ª Instancia.

5.- Aclaración o complemento

Relacionado con el plazo para interponer el recurso de apelación, está la posibilidad de solicitar una aclaración, complemento, subsanación o corrección de errores de la resoluciones judiciales, que constituyen una excepción al principio de invariabilidad de las sentencias, y que claramente afecta al mencionado computo de los 20 días hábiles para presentar recurso de apelación.

En relación a estas figuras, se debe tener presente que cada una de ellas tiene una finalidad específica y por tanto, no se pueden invocar indistintamente como soluciones similares, pidiendo por ejemplo “aclaración o complemento”. Arts. 214 y 215 LEC, en relación con arts. 448.2 LEC y 267.8 LOPJ

Aclaración. Se puede hacer de oficio, a instancia de parte o del fiscal. El plazo para solicitarla es de dos días hábiles desde la publicación de la

 

resolución, y se debe resolver en plazo de tres días desde que se presenta escrito solicitándola.

La aclaración se debe solicitar cuando exista algún concepto o punto de la resolución, obscuro o impreciso, que pueda afectar o impedir una correcta ejecución de la sentencia, acorde a su contenido.

La corrección de errores. Estamos hablando de meros errores materiales manifiestos o arritemos, que se pueden corregir en cualquier momento.

El complemento y/o subsanación, se debe solicitar cuando la sentencia/auto no ha resuelto alguna de las pretensiones formuladas por las partes, o cuando existan errores que puedan hacer que dicha resolución sea incongruente. En este caso el plazo es de cinco días. Se puede hacer de oficio en el mismo plazo.

Este mismo sistema se aplicará a los decretos del LAJ

Estos supuestos, no pueden ser usados cuando lo que ocurre es que no hay conformidad con la sentencia, y se pretende por esta vía indirecta modificar sustancialmente el sentido de dicha resolución,

Los autos que se dictan en estos casos, no son autónomos y por lo tanto no cabe recurso contra los mismos; ya que forma parte de la resolución, aclarada, completada o subsanada, formando una unidad a efectos de impugnación y/o computo de plazo; por lo que deberán ser recurridos junto con la resolución principal en su caso..

La duda que siempre ha existido, es que una vez iniciado el cómputo del plazo para apelar, si se pide aclaración, complemento o subsanación; ese plazo se interrumpe y luego se vuelve a computar lo que resta del mismo, o cuando se dictan estos autos el plazo de 20 días se vuelve a contar desde cero.

Esta duda surge por la redacciones punto 5 del art 215, cuando dice “Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla”.

Salvo casos manifiestos de abuso o fraude, el que estas vías se usen claramente para ampliar indebidamente el mencionado plazo de 20 días; la solución pasa por empezar a contar de nuevo los 20 días, desde que se

 

notifica el auto concediendo o denegando la aclaración, complemento o subsanación. Teniendo en cuenta, que esa reanudación del cómputo del plazo integro, se hará, con independencia de que se conceda o no la aclaración, complemento o subsanación que se solicite.

Entiendo que esa interrupción e inicio del cómputo, no se produce con los errores aritméticos o mecanográficos.

•            STC 3/4/06, 15/11/10 (264412), 27/3/06 (42704) y 14/2/05 (13072)

•            STS 4/4/18 (37343) y 20/12/16 (232467)

•            Sec 24 AP Madrid 15/12/10, y Sec 22 23/9/14 (211242), 16/9/19 (711977) y 24/7/19 (673781)

Por último, decir que no puede haber peticiones sucesivas de aclaración o complemento, al amparo de estos artículos, generados por los iniciales sentencias/autos que resuelven la petición inicial, dado el plazo perentorio que hay para pedir las mismas. Es decir, habiéndose solicitado en tiempo y forma un complemento, una vez resuelto el mismo no se puede solicitar una aclaración, pues ya sería extemporánea; salvo que fuese relativa a ese auto de complemento, y estuviese debidamente fundada. Los tribunales, no podemos amparar situaciones abusivas o fraudulentas, contrarias al espíritu de la ley; ni tampoco un nuevo complemento, pues sería extemporáneo si han pasado esos cinco días. Una cosa es el derecho a la tutela judicial efectiva, y otra que vía abuso o fraude se permita perjudicar a la parte contraria, c0n actuaciones claramente dilatorias.

Quiero enfatizar en este apartado, sobre la necesidad de que los letrados sean conscientes del contenido y fallo de la sentencia, en el momento de la notificación, de cara a una futura ejecución, para que se sopese y solicite de forma diligente esas aclaraciones o complementos, que posteriormente son inviables, y cuya ausencia pueden dejar o hacer imposible dicha ejecución en los términos que quiere la parte, o incluso impedir el acceso a la apelación. ESPECIALMENTE EN CUANTO A UNA POSIBLE RETROACION DE LA SENTENCIA O FECHA DE DEVENGO DE LAS PENSIONES O CUMPLIMIENTO DEL REGIMEN DE COMUNICACIONES Y ESTANCIAS.

6.- Incongruencia omisiva.- Es necesario solicitar ese complemento y/o subsanación para poder luego apelar.

 

El art 459 de la LEC, relativo a apelación por infracción de normas o garantías procesales, por tanto aplicable a estos supuestos de incongruencia omisiva. Viene a decir “…El apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal apra ello”

Surge entonces la duda, de sí ante una omisión, incongruencia omisiva, la parte puede apelar  si no solicitó la subsanación de ese defecto vía art 215. Y aquí, al estar en derecho de familia, deberemos diferenciar claramente entre medidas de ius cogens y medidas de libre disposición.

En relación a las primeras, entiendo que no es obstáculo, al poder actuar el juez/tribunal de oficio en interés del menor.

En relación a la segunda, las posturas están divididas. Pues están los que sostienes que el no acudir al art 215 en 1ª Instancia, debe conllevar la inadmisión de ese motivo de apelación y por tanto su desestimación, pues caso contrario se convertiría a la Audiencia en un tribunal de 1ª Instancia al resolver sobre una cuestión, en que no ha resuelto el juzgado; amen de aplicar la literalidad del art 459. Y por otro lado, los que entienden que debe prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione o de acceso al recurso, al no existir una norma procesal que establezca de forma expresa esa consecuencia.

Sobre esa posible incongruencia omisiva, ver:

•            STSC 4/10/1990. Sobre como el fallo de la sentencia debe interpretarse junto con el contenido de sus fundamentos, para ver si realmente existe esa incongruencia omisiva, si es necesario pedir complemento y si puede ser ejecutada o no en los términos solicitados por la parte. Lo que puede implicar, que el tribunal entienda que pese a no decir nada el fallo sobre esa pretensión, dada la redacción de los fundamentos de la sentencia/auto, esa ausencia se pueda interpretar como una desestimación, con la que se mostró conforme la parte al no solicitar complemento o subsanación.

•            SAP de Madrid, sec. 10ª que hace un estudio pormenorizado, con amplia reseña de jurisprudencia del TS y TC sobre las figuras de la motivación e incongruencia.

•            STS 30/9/14 (176191), 7/10/16 (171357) y 9/3/16 (23777)

•            Auto sec 22 AP Madrid 1/6/18

 

• Ver también la discusión doctrinal de la Revista del Derecho

EDO 2019/500662, sobre esta cuestión

7.- Incongruencia.

La incongruencia, puede ser por exceso "extra petita", cuando la sentencia se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, siempre que no hablemos de medidas de ius cogens; o por defecto "omisiva" cuando se deja sin resolver, total o parcialmente alguna de las pretensiones formuladas. Entiendo que nunca podrá generar una nulidad de actuaciones, al ser subsanable vía apelación, art 465.4. Incongruencia, que se basa en la relación que debe existir entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia (sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007 y 24 de junio de 2020).  Ahora bien, insisto, que la vía correcta para subsanar la incongruencia omisiva, debe ser acudir a la vía del complemento, antes que a la apelación. No es viable esta vía, en la incongruencia extra petita, pues de hacerlo se estaría modificando sustancialmente la resolución judicial, que es inviable conforme el espíritu de los arts. 214 y 215 de la LEC

En los procesos de separación o divorcio, se puede acumular la acción de división de cosa común, tal y como prevé el art  artículo 437. 4 apartado 4º de la Ley 42/2015, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Pero no se puede acumular a estos procedimientos, otras acciones reales o personales, que pueda tener un cónyuge frente a otro, como las de reclamación de cantidad, reivindicatoria, posesorias, etc. Por lo que difícilmente se puede hablar de incongruencia omisiva, si no se resuelve sobre esas cuestiones ajenas a la competencia del juez de familia, por lo que ese silencia, se debe entender como una desestimación de dichas pretensiones. Así la SAP Madrid 12/4/12 (81366) dice claramente que no toda falta de pronunciamiento en el FALLO, sobre laguna de las cuestiones debatidas en autos, puede calificarse de incongruente, al poderse considerar ese silencio como una desestimación.

Es importante tener en cuenta en este punto, las cláusulas que se fijan en los convenios reguladores, que exceden de lo que debe ser el convenio dentro de un proceso de familia, y que no deberían ser objeto de aprobación judicial. Art 90 c.c. Entiendo, que tampoco es viable la vía ejecutiva de título judicial, en relación a esos pactos que exceden los límites del art 90,

 

pues se debe entender que la aprobación judicial, no puede ir más allá de los limites legalmente establecidos. Se podría hablar de que respecto de esas cláusulas o apartados, existe una nulidad radical, por falta de competencia objetiva del juez, que aprobó el convenio

Estrechamente ligado a las cuestiones de incongruencia, es la posible invocación que puede hacer la parte recurrente del principio “iura novit curia” art 218 de la LEC. De tal forma que el principio de congruencia no implica que el juez/tribunal deba estar, a la hora de tomar su decisión, a la literalidad de suplico de la demanda, sino más bien al conflicto subyacente y a la causa de pedir, lo que implica una labor interpretativa, que puede ser facilitada por las partes, en función de cómo se redacta la demanda, sus pretensiones y el suplico. Y por ello, basándose en otra fundamentación jurídica diferente, pero respetando la causa de pedir, aplicable al conflicto que se lleva al juzgado, puede el tribunal resolver de forma congruente, sin sujetarse a la calificación que de la acción hace el demandante, STS 18/6 y 20/12 de 2012.

8.- Falta de motivación

 Como ha dicho el TS, la motivación de las resoluciones judiciales, constituye la manifestación legal del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 de la CE, y se corresponde con el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta fundada, ante una pretensión formulada en los tribunales de justicia, al tiempo que constituye una expresión de los jueces del imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales.

Esa motivación tiene tres funciones: 

a)           garantiza la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, al permitir comprobar que la decisión judicial se ha hecho de forma razonada y dentro del marco y límites de nuestro ordenamiento jurídico; 

b)          permite el control, jurisdiccional interno de dicha resolución, a través de la vía de los recursos, 

c)           salvaguarda la situación de ciudadano, como sujeto titular de derecho, merecedor de que la Administración de justicia de razones por que estima o desestima sus pretensiones.

 El TS ha dicho de forma reiterada, que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en

 

razones que permitan invocar y deducir cuales han sido las razones y criterios jurídicos esenciales, que el juzgador ha tenido en cuenta para fundamentar y tomar su decisión, es decir la ratio dicendi de su sentencia/auto. STS 17/6/20, 17/9/19 y 24/1/19.

El juicio de motivación suficiente hay que realizarlo, considerando no solo el contenido del fallo de la resolución judicial, sino también el contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones, que precediéndola, han conformado el debate procesal. Es decir valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente, como las que no estándolo, constan en el proceso. 

Ver SSTC, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo,  SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3  y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4, 9 de marzo de 2010 y 29 de mayo de 2000 y  STS 50/2019, de 24 de enero de 2019,  17 de junio de 2020, 17 de septiembre de 2019, 29 de abril de 2009, 9 de julio de 2010,  22 de mayo de 2014, 9 de marzo de 2010, 17 de marzo de 2011, 10 de diciembre de 1996, 8 de octubre de 1997. 18 de marzo y 15 de noviembre de 2010 y 889/2010 de 12 de enero de 2011.

No debemos confundir falta de motivación, con descontento o desacuerdo con la decisión judicial.

Por tanto, para saber si existe o no motivación/congruencia; no solo se debe acudir al fallo, si no que el mismo debe ser integrado y completado con los hechos y fundamentos de la propia sentencia, ante de decidir que existe una falta de motivación o incongruencia.

9.- Deposito para recurrir. Consecuencias de la falta de traslado de copias del recurso de apelación o de la impugnación.

Salvo que se tenga el beneficio de justicia gratuita, que se debe alegar y probar en el recurso, constituye un requisito de procedibilidad para que se admita a trámite la apelación, la constitución de un depósito de 50 €, a ingresar en la cuenta de consignaciones del juzgado. Disp. Adic 15ª LOPJ.

La falta de depósito, no puede constituir de por sí una causa de inadmisión sin más, al ser un defecto subsanable. Por lo tanto, si el LAJ advierte ese defecto, debe dar a la parte un plazo para su subsanación, y si en el mismo no se subsana entonces si hay causa de inadmisión. Ese plazo de subsanación es improrrogable, y no entra en juego el día de gracia hasta las 15 h., tal y como se recoge en el  Auto del TS, Sala Primera, de lo Civil,

 

de 4 de diciembre de 2012 Recurso 13/2012. Ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas. (SP/AUTRJ/758081), pues considera el alto tribunal que no estamos ante la entrega o presentación de un determinado documento, sino ante un acto y resulta de aplicación el art. 136.

Ver SAP Madrid 14/1/19 (526688) y STC  29/10/12 y 18/6/12 (138002) y 6/7/15 (138057) y TS 27/5/20 (563778) y 7/11/19 (727375).

En relación a si es subsanable o no, la falta de justificante de haberse dado traslado de copias a la parte contrario, y por tanto si esa falta es causa de inadmisión del recurso, se debe estar a la STS 360/2018, de 15 de junio (rec. 2228/2015), con referencia a los ATS 650/2011, de 18 de enero, y del ATS de 21 de septiembre de 2016, que viene a establecer la regla que la falta de traslado de copias, si hay plazo para subsanar ese defecto, es subsanable, pero apra ello se precisa una actuación diligente del órgano judicial. Por el contrario, si el escrito, sin traslado de copias  se hace el último día del plazo legalmente previsto, sin traslado de copias, debe imponerse la grave sanción dispuesta en el artículo 277 de la LEC, de tenerlo por no presentado, sin que sea posible su subsanación. Por ello, si bien no es lo mismo hablar de subsanación de un acto realizado defectuosamente, que de un acto no realizado que por tanto es insubsanable ad initio, se debe valorar los principios fundamentales del derecho al recurso y a la tutela judicial efectiva, y en base a ellos, siempre que exista plazo procesal para hacer el traslado en tiempo, se debe permitir la subsanación de este defecto, sin que la misma conlleve una prorroga indebida del periodo legalmente reviso para realizar ese acto procesal, en este caso presentación del escrito de apelación, que es de 20 días hábiles desde la notificación de la resolución judicial a recurrir.

Pese a esa sentencia, en el acuerdo de unificación de criterios de la AP de Madrid de octubre de 2020, se mantiene con cierta rigidez el criterio de que 

En acuerdo de 23 septiembre de 2004 se decia que “La omisión del traslado de copias a que hacen referencia los artículos 276 y 277 de la LEC, para entrega a las otras partes personadas, se considera un defecto procesal insubsanable, que provocará la no admisión del escrito o documento que se trate”. 

En acuerdo de 28 septiembre de 2006, se revisa el acuerdo anterior y se dice ” En caso de presentación de escrito de preparación de recurso (ahora se debe entender referido al escrito de interposición del recurso), sin el preceptivo traslado de copias, la decisión más prudente es que el

 

órgano judicial advierta a la parte que ha cometido tal defecto formal y le ofrezca oportunidad de subsanar dicha omisión, concediéndole un periodo de tiempo igual al que todavía restaba cuando presento su escrito, para agotar el plazo para recurrir, a fin de que pueda proceder a sus subsanación. Solo desaprovechada esa oportunidad, procedería la privación del recurso”

10.-  Limites del recurso de apelación

El recurso de apelación tiene dos límites rigurosos que además tienen dimensión constitucional:

•            Principio "tantum devolutum quantum apellatum" (tanto apelado, tanto deferido): El Tribunal no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes, es decir, sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia con los que el apelante se hubiera conformado pese a resultarle gravoso. En los proceso de familia, este principio puede ser mitigado, en Interés del Menor, si hablamos de medidas de ius cogens; aunque en la práctica los tribunales difícilmente entran a modificar medidas , si no es a petición de parte o del MF, salvo que sea necesario como consecuencia de resolver un motivo que afecta a otra medidas: Por ejemplo si es objeto de apelación el régimen de custodia, y el tribunal lo modifican, podría de oficio resolver nuevas medidas sobre alimentos o uso de la vivienda, aunque las partes o el fiscal,  no lo haya solicitado.

•            Principio prohibitivo de la "reformatio in peius": El Tribunal no puede modificar el fallo apelado en perjuicio de apelante. Únicamente si el apelado se hubiera adherido, podrá darse esta modificación. Nuevamente dejando el debido espacio al Interés Superior del Menor, en medidas de ius cogens,

Estos principios se recogen normativamente en el art. 465.5 LEC.

11.- Resoluciones susceptibles de ser apeladas

•            Sentencias dictadas en toda clase de juicios, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros (art. 455.1 LEC). En familia, por tanto son apelables todas las sentencias

•            Autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale (art. 455.1 LEC). Los autos interlocutorios, no son susceptibles de apelación independiente, sino que lo serán en su caso, en el recurso que se

 

palente contra el auto definitivo. Así por ejemplo no es apelable el auto que resuelve la impugnación de honorarios por excesivos de abogados, peritos o profesionales no sujetos a arancel (art. 246.3 LEC). Como ejemplos de autos no definitivos, que si pueden ser apelados por mandado del legislador, están los que acuerda la suspensión del proceso por prejudicial dad penal (art. 41.2 LEC), o por prejudicial dad civil (art. 43 párrafo 2 LEC).

Especial incidencia puede tener lo que ocurre con las costas en ejecución, donde se debe tener presente que existen dos procesos en uno: a) el de ejecución propiamente dicho, y b) el incidente de oposición. En aquel, salvo resolución judicial expresa de no imposición, si se mantiene la ejecución despachada,  las costas siempre las debe abonar el ejecutado – aunque no haya expresa imposición de las mismas, art 539 LEC, previa tasación de las mismas y en este rige el criterio del vencimiento. Por lo tanto entiendo, que ante una resolución que deniega la tasación de costas, en la ejecución propiamente dicho, sí cabe apelación, pues pone fin a la instancia en ese tema.

En cuanto a los decretos y otras resoluciones de los LAJ, esta a lo dispuesto en los arts 451 y 454 bis de la LEC. Con especial referencia a la STC de 28/1/20 que declaro inconstitucional el art 454 bis 1º párrafo 1º, admitiendo que si cabía recurso de revisión, pero no de apelación, en tanto el cuanto el legislador no le dé una nueva redacción. Nunca apelación, en su caso reposición y/o revisión.

12.- Inadmisión.

Es evidente que el recurso de apelación, puede ser inadmitido a trámite, ya sea por ser extemporáneo, por defectos formales o por tratarse de resoluciones no susceptibles de dicho recurso. En estos casos la concurrencia de una causa de inadmisión, que puede ser estimada de oficio, se convierte automáticamente en causa de desestimación, haciendo innecesario el estudio y resolución de los demás motivos planteados.

•            STS 11/11/11 (269271) Y 5/11/19 (720875)

•            Sec 24 AP Madrid 15/7/10 (174256)

•            Sec 22 AP Madrid 18/12/12 (328203)

13.- Efectos del recurso

El recurso de apelación conlleva dos efectos, el suspensivo: deja en suspenso la eficacia de la resolución apeada, que no puede ser objeto por

 

tanto de ejecución definitiva y si la provisional, y el devolutivo: consistente en la remisión del mismo a un órgano superior, la Audiencia Provincial, para su conocimiento, deliberación y fallo.

Pese a ese efecto devolutivo, resulta curioso, que su tramitación se haga fundamentalmente en 1ª Instancia, y que en cuanto a las costas, si bien se deben tasar en la Audiencia, su exacción y pago, se haga en su caso vía ejecución en 1ª Instancia.

En familia, la regla general, conforme al art 774,5 de la LEC, es que los recursos no tienen efectos suspensivos, sino solo devolutivos. Es decir los recursos de apelación se admiten solo en un efecto. Por lo tanto no se debe acudir a una ejecución provisional, pese a estar en trámite la apelación, si no que se debe acudir directamente a una ejecución definitiva.

No obstante, y dada la mala praxis que existe en España a la hora de legislar, pese a los años trascurridos desde la entrada en vigor de la actual LEC 1/2000, sigue existiendo en la letra de la ley una clara contradicción entre ese art 774.5  y el art 525.1.1º que parece permitir una ejecución provisional en cuanto a medidas económicas fijadas en estos procesos de familia.

Ante un conflicto de normas, los criterios a utilizar para resolver el mismo, vienen a ser: 1.- Criterio jerárquico (la norma de razón superior deroga a la de rango inferior). 2.- Criterio cronológico (la norma posterior deroga a la norma anterior, del mismo rango). 3.- Criterio de especialidad (la norma de carácter especial, deroga a la norma general). 4.- Criterio de competencia, en función de la relación jerárquica existente entre los órganos emisores de las normas en conflicto, fijada por una tercera norma. 5.- Criterio de la  norma más favorable a la libertad y derechos fundamentales de los sujetos involucrados en el asunto.  Y es precisamente, en aplicación de estos criterio, que la postura  mayoritaria ante esta contradicción, es que al ser una norma específica, el art 774.5 tiene preferencia sobre la norma general del art 525, y por tanto no es admisible las ejecuciones provisionales. No obstante, un pequeño sector de los tribunales, ha abierto la puerta a la ejecución provisional en materia de medidas económicas que afectan a adultos, y por tanto son de libre disposición; a fin de evitar con ello los problemas que puede generar una sentencia de apelación revocatoria, en cuanto a devolución de cantidades que no se debían abonar y si se abonaron, bien voluntariamente o bien vía apremio judicial.

 

Entiendo que lo correcto, dado que el legislador no ha reformado ninguno de los citados artículos, aplicando de forma lógica las mencionadas normas de conflicto de leyes, es entender que se debe aplicar el art 774.5, al ser una norma específica para los procesos de familia. Y en cuanto a los efectos/problemas  que pueda genera la revocación, total o parcial en apelación de una sentencia/auto, se deben resolver por los tribunales en cada caso, estableciendo lo que proceda en su sentencia sobre su posible retroacción o no, y para ello las partes deben introducir en el debate esa cuestión y solicitar, en caso de silencio, que se subsane ese defecto vía complemento, art 215 LEC. Problema, que salvo abuso de derecho no debe existir con los alimentos, al ser consumibles y el criterio general el TS de que las sentencias no tienen efectos retroactivos; pero que si existen en cuanto a la pensión compensatoria (art 97 del c.c.) o compensación por dedicación a la casa (art 1438 del c.c.), pues no se le puede aplicar el calificativo de consumibles, que tienen los alimentos, y su concesión obedece a la concurrencia de una serie de requisitos, que si la Audiencia dice que no concurren, implica que ese cónyuge nunca tuvo derecho a esa pensión/compensación, por lo que la sentencia de la audiencia debería decir expresamente sí debe devolver o no lo cobrado hasta esa fecha. 

14.- Apelación en la Jurisdicción Voluntaria.

Una de las preguntas que nos hacemos los profesionales de familia, es si realmente era necesario en estos expediente, generalizar a todos ellos el acceso al recurso de apelación; pues sobre todo en los expediente que se incoen al amparo de los arts. 156 y 158 del c.c., una vez se dicte auto en 1ª Instancia, dado que los recursos en estos expedientes no tienen efectos suspensivos, carecerá de eficacia y sentido la decisión que se adopte en los mismos, dado que la situación que los origino ya ha sido resuelta o la decisión adoptada, sin vuelta atrás. Es decir, ¿se podría hablar de que existe una carencia sobrevenida, pese a la urgencia con que se tramite y resuelva esa apelación? Por ejemplo si se resuelve a quien corresponde la decisión en: a) la toma de sacramentos, b) la obtención de documentos, c) en relación de un viaje concreto,  d) en matricularse en uno u otro colegio. Es evidente, que si el menor ya fue bautizado o tomo la primera, comunión; si el menor ya se matriculo en un colegio y ha iniciado el curso, si ya tiene el DNI o pasaporte, si se ha trasladado ya al extranjero a iniciar un curso de verano u ordinario; si el auto que resuelve la apelación, revoca la decisión de 1ª Instancia, puede causar al menor un mayor perjuicio del que se pretende evitar con la tramitación de expediente, sin que ello pueda servir

 

de causa para resolver la apelación en uno u otro sentido. Por lo tanto, el tramitar y resolver estas apelaciones, en un efecto, carece de razón de ser en la mayoría de los casos referidos a los arts. 156 y 158 del c.c., pues si se confirma el auto de 1ª Instancia no habrá cambios, y si se revoca, tampoco, pues la decisión ya se habrá adoptado, de forma irrevocable. Por ello, considero que es un claro error, el que se haya introducido el acceso al recurso en estas cuestiones; cuando nadie se alarma por que las sentencias que se dictan en los verbales por razón de cuantía, de menos de 3.000 € sean irrecurribles.

15.- Oposición

El escrito de oposición, solo puede tener por objeto y petición que se desestime el recurso formulado de contrario, a los efectos de que se conforme la sentencia apelada. No pudiendo introducir a través de la misma ninguna nueva cuestión de controversia, ni ninguna otra petición que no sea esa solicitud de confirmación.

Suele generarse confusión en los juzgados, cuando en el escrito de oposición, se usan de forma indistinta las palabras "oposición" "impugnación", sin tener intención la parte de impugnar realmente la sentencia de 1ª Instancia, cuya confirmación termina suplicando, pero provocando con esa redacción que se tramite indebidamente una impugnación, con la dilación que ello conlleva.

16.- La impugnación

 Podemos decir que la impugnación, es una vía que el legislador facilita a la parte, que no habiendo visto estimadas íntegramente sus pretensiones, pero mostrando inicialmente conformidad con la sentencia/auto que así lo acuerda, pueda solicitar la revocación parcial de dicha sentencia y se dice otra más acorde a esas pretensiones, ante la duda que le genera que como consecuencia de la resolución de la apelación formulada de contrario, se dicte una resolución más perjudicial para él, que la de 1ª Instancia.

Por lo tanto, si el objeto de debate, en 1ª Instancia queda delimitado inicialmente por la demanda, principal o reconvencional, y en menos grado por las pequeñas matizaciones que se pueden hacer vía contestación, sobre todo en familia en relación a medidas de ius cogens. En segunda Instancia, el objeto de la controversia queda de limitado inicialmente con la apelación, y a posteriori por la impugnación; sin que la oposición tenga

 

función alguna a ese fin, dado que el objeto de esta solo puede ser el obtener la confirmación de la sentencia apelada.

Dos son pues los requisitos que se exigen para que se pueda admitir la impugnación: 

a.- Que el impugnante no haya sido el apelante inicial. No se podrá impugnar, entiendo que tampoco aunque ambas partes hayan apelado, por razones de congruencia o preclusión, es decir, si se acude a la vía del recurso de apelación, en el mismo se deben ejecutar todas las peticiones de revocación y nueva sentencia, en relación a lo que no se admita o con lo que no se esté conforme en relación a la sentencia de Instancia. Por lo tanto, para tener interés y poder realizar esa impugnación, tiene que no  haberse dictado en 1ª Instancia una sentencia, que estime íntegramente la demanda, principal o reconvencional, y/o contestación realizada por el potencial impugnante.

Por otro lado, y como ya ha señalado el TS, no se podrá usar la vía de la impugnación, para ampliar los motivos y peticiones que al apelante inicial se le olvidaron o no tuvo en cuenta a la hora de hacer su apelación. Es decir, con la impugnación, no se puede extender la controversia planteada y delimitada en segunda instancia con la apelación. STS 25/11/10 y 24/2/17

b.- que la impugnación vaya dirigida contra la parte, que realmente 

apela, en caso de pluralidad de partes en el pleito. Impugnación, que si son varias partes las contrarias, y solo apela uno, debe de ir dirigida inicialmente a la parte del fallo de la sentencia que afecta al apelante, y no frente a los otros, para los que inicialmente el fallo ha devenido firme, al no ser recurrido. Salvo caso de solidaridad, o interdependencia entre la situación procesal y pretensiones ejercidas en su día por todos ellos.

Y dos son los límites de la impugnación: 

a.- que se refiera a cuestiones planteadas por las partes realmente en 1ª Instancia, no pudiendo como ocurre con la apelación, introducir cuestiones o pretensiones nuevas.

b.- que sea respecto de cuestiones resueltas desfavorablemente para el impugnante. Todo ello en aplicación al impúgnate de los arts. 448.1 y 456 de la Lec, tal y como impone el nº 2 del art 461 del mismo texto legal.

Una vez presentada la impugnación y admitida a trámite, los pasos a seguir son idénticos que con la apelación.

 

Como conclusión, si bien la jurisprudencia ha señalado claramente que vía impugnación se puede atacar todas aquellas partes de la sentencia, que sea perjudiciales o con las que no esté conforme el impugnante; existe en algunos jueces o tribunales una “llamemos presunción iuris tantum” consistente en entender que al no haber apelado inicialmente dicha parte, estaba conforme con la sentencia, y eso se valora de alguna manera.

Impugnación, que si bien inicialmente está supeditada a la existencia de una previa apelación, luego actúa de forma autónoma; en el sentido de que si la parte apelante desiste de su recurso, ello no conlleva que no se pueda seguir tramitando la impugnación. Lo cual nos puede llevar a la paradoja, de que la sentencia inicial, con la que estaba conforme quien formula la impugnación, a expensas de que se pueda cambiar vía apelación, se va a cambiar a instancias de la parte que no quería cambiarla, dado que no formuló en tiempo y forma recurso de apelación. Situación que debería llevar al legislador a pensar, sí se debe mantener esta figura, que realmente facilita a una parte la posibilidad de solicitar la revocación de la sentencia de 1ª Instancia en dos momentos procesales diferentes, lo que viene a ser en realidad una prórroga, ampliación tacita del plazo para apelar. Sería deseable, que si se desiste de la apelación, o esta se declara desierta, de forma automática se debería desestimar también la impugnación, en atención a esa primera conformidad del impugnante con la sentencia, al no formular apelación contra ella.

17.- El Ministerio Fiscal.

Al igual que ocurre en 1ª Instancia, solo intervendrá cuando haya menores de edad, y el objeto de la apelación o impugnación, afecte a medidas de ius cogens. Intervención, que puede devenir innecesaria, si como ocurre en más ocasiones de las deseables, por un retraso en la tramitación del recurso los hijos/as adquieren la mayoría de edad.

La intervención del MF, en la segunda instancia, puede ser a efectos de apelar, impugnar o simplemente para formular oposición.

18.- Prueba en segunda instancia

.- La regla general, es que en apelación se resuelva en base a las alegaciones fácticas y jurídicas realizadas y probadas en 1ª Instancia. No obstante el legislador, vía Arts. 460 y ss. de la LEC abre la vía, para que excepcionalmente se puedan aportar y practicar pruebas en segunda instancias.

 

A fin de resolver sobre el recibimiento a prueba, o no en segunda instancia, debemos no obstante tener presente que, íntimamente relacionado con el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva del  art. 24.2 CE, y el derecho de las partes al recurso, siendo el sistema de doble instancia el habitual en nuestro ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional ha desarrollado una conocida doctrina sobre su contenido (entre otras muchas,  SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ;  26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ;  246/2000, de 16 de octubre, FJ 3 ;  133/2003, de 30 de junio, FJ 3 ;  88/2004, de 10 de mayo, FJ 3 ;  4/2005, de 17 de enero, FJ 3 ;  359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ;  77/2007, de 16 de abril, FFJJ 2  y 3; y  86/2008, de 21 de julio , FJ 3), en el que se ha afirmado que presenta una estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), así como con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE), del que es realmente inseparable. Precisamente, como destaca la  STC 128/2017, de 13 de noviembre, esta inescindible conexión permite concluir que constituye el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso.

 En definitiva, el invocado derecho fundamental comprende, desde una perspectiva positiva:

a)           El derecho a que sean admitidas las pruebas pertinentes, decisivas en términos de defensa, propuestas con observancia de la legalidad procesal, y siempre que, en su obtención, no se hubieren vulnerado derechos fundamentales.

b)          El derecho a que la prueba admitida sea practicada, desplegándose, en consecuencia, la actividad procesal necesaria a tal fin.

c)           El derecho a que no se produzca indefensión, denegando, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, la práctica de una prueba trascendente.

d)          Por último, a que la prueba practicada sea valorada por parte del tribunal, según las  reglas de la sana critica, pues fuera de tal caso el mentado derecho carecería de efectividad.

 

 Desde un plano puramente negativo, no queda comprendido en su ámbito objetivo de aplicación: 

a)           La admisibilidad ilimitada de pruebas.

b)          La admisión de pruebas no propuestas con respeto a la legalidad procesal o ilícitamente obtenidas.

c)           La práctica de pruebas no llevadas a efecto por causa imputable a la parte, que alega la vulneración de tal derecho fundamental.

Por lo tanto la decisión de recibir el pleito a prueba o no en apelación dependerá de que se cumplan los siguientes requisitos, que podemos encuadra en dos bloques:

I.- Premisas exigidas por los arts. 270-271, y 460 de la LEC

a.-  Que se trate de alguno de los documentos reseñados en el art 270 del c.c., y realmente no se hayan podido aportar en primera instancia, apra ser valorados por el juez. Es fundamental en este punto acreditar debidamente esa imposibilidad de aportación, y que la misma no es por causa imputable a esa parte.

b.- Que se trate de prueba indebidamente  denegadas en 1ª Instancia, siempre y cuando se hubiera formulado el pertinente recurso de reposición o protesta. Surge la duda de si es necesario formular recurso de reposición y luego protesta, o solo es suficiente con la protesta. Ante la duda, entiendo que es necesario hacer las dos casos, no obstante en base al derecho de acceso a los recursos y el principio pro acciones, entiendo que si solo se hace protesta será suficiente.

c.-   Pruebas admitidas en 1ª Instancia, que no se hayan realizado por causas no imputables a la parte. Suelen estar en este caso los oficios librados a entidades públicas o privadas. Ojo en aquellos supuestos, en que la parte o su procurador, se ofreció a diligenciar directamente esos oficios.

d.- Las que se refieran a hechos de relevancia acaecidos después de quedar los autos vistos para sentencia; o antes si realmente se justifica que no puedo conocerlos antes y aportarlos a los autos en 1ª Instancia

e.- Las que propugna el rebelde, que haya sido declarado en esa situación por causas no imputables a él, en defensa de su derecho. Pero esto no le confiere derecho alguno a realizar alegaciones o formar pretensiones, salvo la de desestimación de la demanda que lleva implícita le declaración de rebeldía, que nunca se puede considerar como un allanamiento o

 

reconocimiento de los hechos. Son pruebas, por tanto encaminadas a generar en el juez la convicción para acordar dicha desestimación. II.- Premisas genéricas sobre admisión y práctica de pruebas

f.- Por otro lado y como recuerda  la STS 647/2014, de 26 de noviembre, con cita de la  STS de 22 de febrero de 2006, el alcance de tal derecho se delimita a la observancia de los requisitos siguientes:

i)            Pertinencia. El  art. 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] (  SSTC 147/2002, de 15 de junio ;  70/2002, de 3 de abril ;  165/2001, de 16 de julio ; y  96/2000, de 10 de abril  ]), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad (AATC 96/1981, de 30 de septiembre ;  460/1983, de 13 de octubre ; y  569/1983, de 23 de noviembre), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el  art. 24.2 CE  (STC 17/1984, 7 de febrero  ).

ii)           Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio (SSTC 173/2000, de 26 de junio, y  167/1988, de 27 de septiembre). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento (SSTC 236/2002, de 9 de diciembre;  147/2002, de 15 de junio;  165/2001, de 16 de julio; y  96/2000, de 10 de abril).

iii)          Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas,  STC 157/2000, de 12 de junio  ); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (  STC 147/2002, de 15 de julio  ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (  STC 70/2002, de 3 de abril  ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente (  STC 116/1983, de 7 de diciembre  )".

 

 De este modo, al revisar la procedencia de la denegación de la prueba, debemos valorar si concurren o no, alguna de las premisas del apartado I, y todas las del apartado II. Partiendo del hecho de que los tribunales de apelación somos más bien restrictivos a la hora de acordar dicho recibimiento a prueba, sobre todo si hablamos de medidas de libre disposición; pues en relación a las de ius cogens, los jueces podemos actuar de oficio y acordar diligencias probatorias, a fin de salvaguardar el interés superior de los mismos, haciendo prevalecer la verdad material sobre la formal.

Es importante recordar la posibilidad de aportar grabaciones y documentos electrónicos, si bien en caso de ser impugnados se debería estar en condiciones de acreditar su autenticidad. Art 333 LEC. En este punto, recordar la reforma del art 326.3 y 4 de la LEC para adaptarlo al Rgto UE 910/14, llevada a cabo por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza (BOE 12 noviembre 2020)

“3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) n.º 910/2014.

4. Si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento citado en el apartado anterior, se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba, en el momento relevante a los efectos de la discrepancia, en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados. Si aun así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros”.

 

Estas grabaciones de audio y/o de imagen de ser impugnadas, exigirán una prueba de autenticidad de las mismas, a cargo de quien las aporte.

Con esta reforma, y en relación a determinados documentos probados electrónicos, se produce una inversión de la carga de la prueba, en concreto sobre quien hace la impugnación.

Sobre la prueba en apelación, podemos reseñar algunas cuestiones relevantes, como:

I.- las consecuencias del retraso que conlleva en estos momentos la realización de la prueba pericial por el equipo adscrito; lo que genera la duda de si esa tardanza pone en peligro la tutela judicial efectiva: a) resolver con prontitud la apelación, en base a las pruebas obrantes en autos, o b) resolver con una tardanza de más de un año, si esperamos por dicha pericial, con los problemas de seguridad jurídica e inestabilidad que puede generar en la unidad familiar, facilitando con ello que se consoliden situaciones no queridas, dado que la sentencia de 1ª Instancia es ejecutiva desde que se dicta.

Por ello, se debe valorar por las partes, y por los jueces/tribunales, si realmente es necesaria dicha prueba, o si lo que se pretende probar con ella, es posible acreditarlo por otros medios. Y ahí entra la negociación entre las partes para hacer periciales privadas o de parte, consensuando entre ambos el perito que debe hacerla, examinado a toda la unidad familiar, o el acudir a otros informes o pruebas, como pueden ser los documentos escolares, médicos, de servicios sociales etc. 

Por otro lado no siempre es necesario un informe psicológico, y si uno social (condiciones de la casa, estado social de la unidad familiar, desarrollo escolar, condiciones de vida de la unidad familiar etc., horarios laborales de los progenitores, situación económica en el barrio etc.), al que raramente se acude por la parte.

En cuando al valor probatorio del informe del equipo y el del perito de parte, si se hace de forma objetiva, y con las debidas garantías y oyendo a toda la unidad familiar, debe ser idéntico; tal vez incluso mejor el de parte al poderse hacer con más tiempo y tranquilidad.

II.- La exploración de los menores, como, donde, documentación y traslado a las partes. ¿Es una prueba?

 

Existe un derecho de los menores a ser oído, y no una obligación de tener que contestar a las preguntas de su SSª. Por ello, lo que se debe garantizar al menor es la posibilidad de ser oído, a la cual puede renunciar, o pedir que se le oiga a través de terceros como prevé el art 9 de la LO 1/1996. Y en base a este último artículo, entiendo y considero innecesaria la exploración judicial del menor, si ha sido explorado ya por el equipo o perito insaculado judicialmente o designado por consenso entre ambos litigantes.

No es prueba, pero se deberá valorar y tener en cuenta la misma en función de la edad y madurez de los menores. Debiéndose informar a las partes/progenitores del contenido de esa exploración, pero no de forma literal a fin de no vulnerar o perjudicar al menor, para que puedan contrarrestar las mismas. El TC, en sentencia del pleno de 9/5/19, ya ha dicho que en función de los intereses que están en juego en estos procesos, el dar traslado, en la debida forma, a las partes del contenido de la exploración del menor, no vulnera su derecho a la intimidad.

En cuanto a la forma de hacerla y de documentarla, no hay unanimidad; si bien la ley 15/2015 ya ha dado un primer paso en cuanto a los expediente de jurisdicción voluntaria, art 18, en el que se habla de levantar acta por el LAJ o grabarla, y dar traslado de la misma a las partes.

En este punto se debe tener en cuenta la STS de 25/10/2017 (221587), en la que se dice "... la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño". Por lo tanto, si bien la regla general es que se explore siempre  a los menores mayores de 12 años, y a los menores de esas edad que tengan suficiente madurez, la sentencia del TS de 20 de octubre de 2014 añade que «para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.», es decir puede haber casos en que esté justificado y sea ajustado a derecho, el no hacer la exploración judicial del menor.

Sobre valor probatorio de la opinión del menor, da algo de luz la STS 12/5/17 (65115), que deniega la custodia compartida, en atención a la edad de los hijos, próximo a ser mayores de edad y al contenido del informe psicosocial.

 

III.- Uno de los argumentos que se suelen invocar, para limitar la función revisoría de la Audiencia es  que “el tribunal de la alzada no debe revisar la valoración de la prueba hecha en la instancia a no ser que se manifieste ilógica, errona o contradictoria”. Argumentación más bien dirigida al TS, en cuanto a que la casación no implica una tercera instancia, al no tener el alto tribunal una absoluta facultad de revisión total de todas las actuaciones, por lo que en principio el TS no puede entrar examinar la valoración de la prueba que hace la Audiencia, salvo que esa valoración de interpretación sea manifiestamente ilógica, errona o contradictoria. Por el contrario, los únicos limites que tiene la Audiencia  en el examen del proceso, vienen determinados por el objeto de este, tal y como quedo configurado en la demanda y reconvención (art 412 LEC), y por los puntos o cuestiones planteados en el recurso y/o impugnación (arts. 465 LEC) Ver STS 28/3/03 y 30/6/09. Todo ello, recordando que la apelación, no implica hacer de nuevo el juicio, convirtiendo al tribunal de segunda instancia, en una órgano judicial de 1ª Instancia, de ahí los límites y contenidos que pueden y deben tener un recurso de apelación o de impugnación; que deben conllevar una crítica de la resolución apelada, justificando en que se ha equivocado la misma, así como las razones por las que se debe revocar y dictar una nueva a favor de las pretensiones del apelante o impugnante.

Lo que si tenemos claro en las Audiencias, es que los recursos/impugnaciones, que son una copia literal de la demanda o contestación, están abocados a ser desestimados,

Por otro lado, desde que se graban las vistas y pueden ser examinadas por el tribunal superior, ya no se puede invocar con tanto fuerza la inmediación que ha tenido el juez de 1ª Instancia, para defender su sentencia o resolución.

Por último, y en cuanto a la posibilidad de celebrar vista en apelación, conforme al art 464 de la LEC, si se puede hacer, siempre y cuando lo pida una de las partes, o lo considere necesario el tribunal; y sea precisa su celebración para practicarse las pruebas admitidas.

19.- Hechos nuevos

Se pueden y deben aportar siempre que se pueda en 1ª Instancia, antes de dictar sentencia. Pero no cualquier hecho, sino los que sea realmente importante y tengan trascendencia para resolver las cuestiones controvertidas.

 

Una vez que una parte pretenda aportar hechos nuevos, se debe garantizar a la parte contraria, el derecho de alegar sobre los mismos, así como facilitar a ambos litigantes, la propuesta y en su caso practica de las  pruebas, pertinentes y útiles,  sobre estos hechos.

Solo se refieren a medidas de ius cogens, y no a las de libre disposición; y se aplica a ambas instancias. Art 752 LEC. 

Artículo que expresamente dice que es de aplicación en la segunda instancia. Habiendo admitido también el TS su aplicación en casación. Ver STS 7/11/19 (727375), 18/7/18 (526213)  y 19/10/17 (215268).

 20.- Problemas en la grabación de la vista.

Como dijo el TS, en vía penal Sentencia 17/1/17 no cualquier defecto en la grabación, debe conllevar una nulidad de actuaciones y retrotraer las actuaciones para hacer una nueva vista, con las dudas y defecto de garantías que ello conlleva, al estar las partes sobre aviso por el resultado de la sentencia inicialmente dictadas. Máxime cuando existe acta sucinta del acta realizada por el LAJ y se pueda resolver la controversia con las pruebas obrantes en las actuaciones.

El TS se basa en el principio de conservación del proceso judicial, si la vista se puede documentar a través del acta del LAJ, y por ello si no se alega y acredita indefensión, se debe denegar la nulidad de actuaciones. STS 8/6/20 (576391) y ATS 23/1/19 y 8/2/17 (6589)

Ahora bien, si la grabación presenta graves defectos para su visionado y/o audición, y no existe pruebas en las actuaciones, y el acta del LAJ es tan sucinta que no arroja luz alguna sobre lo acontecido en la vista, es evidente que si procederá la nulidad de actuaciones, máxime si la sentencia se basa exclusivamente en lo ocurrido en la vista. SAP Madrid 19/11/13 (253870)

 En la LEC no existe al igual que en la LECrim, art 790.1, un artículo donde se regule expresamente el derecho a obtener una copia de la grabación, y la suspensión del plazo para apelar desde que se pide la copia hasta que se entrega. En la LEC, solo encontramos en los artículos 147 y 187 un derecho de la parte, a obtener a su costa, una copia de la grabación.

Por lo tanto, en civil no se produce esa suspensión ex lege, pero se podrá solicitar y obtener el juzgado, a fin de evitar indefensiones, si existe una dilación indebida en la entrega de esa copia.

 

No obstante entiendo, que si se pide una copia de la grabación y no se da en tiempo y forma, se podrá solicitar nulidad de actuaciones, si no se suspendió el plazo de apelación, acreditando la indefensión derivada de ello.

En el acuerdo de unificación de criterios de la AP de Madrid se recoge que:

a)           Los LAJ antes de concluir el acta, es decir la vista o comparecencia, duden cerciorarse y hacer constar que la grabación se ha hecho con éxito. Es un requisito que las partes deberían exigir que se cumpla

b)          Debe haber una copia de seguridad, que quedará bajo la custodia del LAJ

c)           Se debería hacer constar en el acta, el minuto de cada actuación para facilitar su búsqueda rápida.

Todo ello de acuerdo con lo dispuesto en arts. 146 y 147 LEC en su nueva redacción por ley 42/15 de 5 de octubre y LO 7/15 de 21 de julio

21.-  Nulidad de actuaciones, vía apelación o incidente de nulidad de actuaciones.

En relación a la nulidad de actuaciones, se debe tener en cuenta que, los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes (SAP sec 24 30/1/19): 

1º. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º. Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º. En los demás casos en que esta Ley así lo establezca.

A mayor abundamiento, ha de hacerse referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones , por cuanto indican que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la

 

nulidad constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto (SSTC 23 y 28-10-86, 12-2 y 8-7-1987, entre otras muchas).

El artículo 238.3ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. El art. 240 LOPJ  establece que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. El art. 243 LOPJ  establece que los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la ley serán subsanables en los casos, condiciones y plazos previstos en las leyes procesales.

Siendo necesario destacar que el tratamiento de la nulidad de actuaciones, por vulneración de normas esenciales del procedimiento que ha podido causar indefensión, es una cuestión que debe ser tratada con cautela y de forma restrictiva, pues de estimarse tal motivo de nulidad las actuaciones habrían de ser repuestas al momento procesal en que se produce, siendo de interés prioritario para la justicia la observancia de las normas esenciales del procedimiento cuando la infracción de las mismas sea desencadenante de indefensión, pues la tutela judicial efectiva, constitucionalmente consagrada, debe prevalecer por encima de requisitos procesales establecidos (como el del actual supuesto de hecho) para supuestos en los que el proceso no se supone que ha llegado a culminar con sentencia dictada con todas las garantías legales., aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución, es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo

 

que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la demandada en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia de la interesada. 

No obstante, ese perjuicio o indefensión, que debe ir unido al quebrantamiento de formalidades procesales, de carácter grave, no puede ser debido a la voluntad, pasividad o falta de diligencia de quien la solicita. SAP Madrid 14/11/17 (311186) y STC 82/1999.

Nulidad de actuaciones que en principio debe ser esgrimida, como dice el art 227 de la LEC a través de los recursos ordinarios. Sin que pueda ser acordada de oficio, salvo que sea debido a falta de jurisdicción, competencia - objetiva o funcional-, o por causa de violencia o intimidación. Por lo tanto, es necesario, en la mayoría de los casos que haya petición de parte en el recurso de apelación.

Otra vía para obtener esa nulidad,  es el incidente de nulidad de actuaciones, previsto en el art 228 de la LEC. Lo pueden usar, quien siendo parte legitima, o quien debiéndolo ser no lo sea por causas no imputables a ella,  siempre que esa nulidad no haya podido ser puesta de manifiesto antes de recaer resolución que ponga fin al proceso, y siempre y cuando esa nulidad ya no se puede pedir por recurso ordinario o extraordinario. Art 228 LEC. Este incidente, lo resuelve el mismo órgano judicial que dictó la resolución o actuaciones cuya nulidad se solicita. Para la parte personada, existe un plazo de 20 días desde la notificación de la misma, y si no fuese parte sería un plazo máximo de 5 años desde que se notificó la resolución a las partes intervinientes, estén personados o no.

SAP sec 22 AP Madrid 22/6/12 (166686)

22.- El desistimiento

 Como se recoge en el acuerdo de unificación de criterios de la AP de Madrid de octubre de 2020, la oposición al desistimiento, para que se entienda que el demandado/apelado no consiente el mismo, ha de ser expresa, oponiéndose al desistimiento, no siendo suficiente que se imponga las costas al actor, sin hacer referencia o haciéndolo de forma evasiva o ambigua, al desistimiento instado de contrario.

Entiendo que cada caso debe ser examinado, en función de sus características, valorando la razón o causa de ese desistimiento, y los gastos

 

o actuaciones que se le han generado a la parte contraria, para ver si se aprueba o no el desistimiento, pero sobre todo para ver si la aprobación del mismo, debe ir acompañado o no de condena en costas.

En estos acuerdos  de unificación de criterios, se dice expresamente “en caso de que se acuerde el desistimiento, pese a que exista oposición al mismo, procede la aplicación del art 394 de la LEC”. Artículo que en su apartado 1, recoge claramente el criterio del vencimiento, que se puede mitigar en caso de que existan claras dudas de hecho o de derecho.

23.- Exequatur

Posible nulidad de actuaciones, por no haber dado audiencia a la otra parte. Es una de las dudas que suelen presentarse en estos expedientes, y que en la actualidad, por la trascendencia que tiene el reconocimiento que se solicita, caso de concederse o denegarse, se debe contestar en  sentido  afirmativo,  es decir sí se le debe dar acceso en el proceso a la otra parte, para que formule sus alegaciones; tal y como se prevé en el art 54 de la citada ley 29/15. Alegaciones que se pueden aportar al expediente mediante documento público fehaciente que las recoja (acta notarial por ejemplo)

Desestimación, por no haber aportado la debida documentación que acredite la firmeza de la resolución, que se ha adoptado con las debidas garantías procesales, teniendo presente el art 46 de la ley 29/15 sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, que regula las causas por las que se debe denegar el reconocimiento solicitado. Se deberá tener en cuenta la eficacia automática y normas de reconocimiento y ejecución de sentencias dictadas por los tribunales de la UE, recogidas en el Rglto de la UE 2201/2003.

Por lo tanto, este procedimiento no es un mero trámite burocrático, sino que rige en el mismo el principio de contradicción, y exige que el juez español controle y revise que se dan los requisitos formales y que se han respetado las garantías procesales, como dice el art 49.

En cuanto a los recurso, el art 55 prevé que contra el auto que resuelve en 1ª Instancia se pueda interponer recurso de apelación; incluso es viable caso de ser el auto estimatorio que se acuerde la suspensión de su ejecución, o condicionar la misma a que se preste una caución. Contra la resolución de la Audiencia, se puede interponer recurso extraordinarios por infracción procesal o recurso de casación

24.-  Las costas

 

Pese a la creencia mayoritaria de que en familia el criterio del vencimiento, que rige sin limitación alguna, se debe mitigar mucho en los supuestos de que haya menores de edad. Cada vez somos más proclives a aplicarlo de forma estricta, dada la proliferación de recursos sin fundamentación o con claros defectos de forma o de fondo, que abocan a su desestimación, y por tanto en aplicación del art 398 de la LEC se imponen al apelante o impugnante, si se desestiman íntegramente sus pretensiones.

Solo cuando realmente veamos que existen dudas fácticas, o jurídicas por los diversos criterios jurisprudenciales que hay, o por las características especiales del caso, estamos aplicando el art 394 y 398 para no hacer especial imposición de las costas.

En este punto recordar, que en el acuerdo de unificación de criterios de la AP de Madrid, octubre 2020 se dice:

a)           Existirán “serias dudas de hecho o de derecho”, cuando por las cuestiones fácticas y/o jurídicas que se den en el proceso, quepa considerar que el resultado del litigio era imprevisible para las partes.

b)          Las “serias dudas de hecho o de derecho” a las que se refiere el art 394 de la LEC, han de ser dudas que asalten a las partes a la hora de afrontar sus escritos de demanda y contestación  respectivamente, de tal manera que el resultado del litigio pueda considerarse como imprevisible para las partes.

c)           Existen dudas de derecho, siempre que exista jurisprudencia del TS y/o doctrina de las AAPP contradictoria sobre una misma cuestión o doctrina científica relevante diferente. 

Creo que sería necesario, que aun teniendo el beneficio de Justicia Gratuita, cuando el acceso a los tribunales es injustificado, o se hace de forma abusiva o fraudulenta, se debería regular que dicha parte abonase íntegramente las costas. Pues a veces, se generan múltiples pleitos, sobre la base de que no le va a suponer a dicha parte coste alguno, e incluso además se usa apra perjudicial económicamente al otro que si tiene que pagar sud defensa y representación.

En relación al beneficio de justicia gratuita, y la condena en costas, debemos reseñar el reciente ATS, de la Sala de lo Contencioso, Ponente: JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ, de 05/11/2020, que viene a recordar y matizar que: 

 

 

a)           El artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica gratuita establece las prestaciones por la que se concede dicho beneficio, constando la de representación de procurador y la de defensa de abogado en el procedimiento judicial, cuando éstas son preceptivas. Siendo doctrina del TS, según  Auto del Pleno, de  10 de julio de 2013 que “ las costas son un crédito a favor de la parte vencedora del litigio y con cargo a la vencida, en ningún caso un crédito a favor del profesional que haya defendido o representado a aquella". Será por tanto la parte vencedora en el pleito la que reciba el importe de la tasación de costas como indemnización por los gastos derivados del proceso en cuestión".  ATS 25/12/19, 10712/07 y 4/6/20

b)          El procurador y el abogado intervienen en el proceso en representación y defensa de las partes y no pueden ejercer en el mismo, ni legal ni éticamente, pretensiones propias que sean ajenas a los intereses de las mismas.

c)           Por tanto, si el letrado o procurado, exigen el pago de esa tasación, deben acreditar que tiene el poder/mandato de la parte para ello, o bien darle audiencia el tribunal a dicha parte, para que muestre conformidad con dicha reclamación. ATS 29/9/05

d)          La condena en costas implica el reconocimiento de un crédito a favor de la parte cuya pretensión procesal ya prosperó y con cargo a quien fue rechazada, compensatorio de los gastos que indebidamente fue obligada a realizar la primera por mor de la segunda. Sustancialmente es, por tanto, una cantidad debida por una parte procesal a otra y no a sus profesionales, cuya cuantía viene determinada por el conjunto de los desembolsos que es necesario hacer en un juicio para conseguir o para defender un derecho.

e)           El hecho de la condena en costas no modifica la relación material en que cada parte se halla con su letrado, procurador y peritos, de modo que el derecho a percibir sus honorarios y emolumentos reconocidos a éstos existe frente a la parte que los nombra, no frente al condenado. 

Angel Luis Campo Izquierdo. Magistrado sec. 24 AP Madrid  pág. 35

 

f) El artículo 36.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , únicamente señala al respecto que "si en la sentencia que ponga fin al proceso hubiera pronunciamiento sobre costas, a favor de quien obtuvo el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o de quien lo tuviera legalmente reconocido, deberá la parte contraria abonar las costas causadas en la defensa de aquélla", pero de dicho precepto no puede inferirse que se esté reconociendo un derecho a favor de los profesionales designados de oficio que han intervenido en representación y defensa de la parte favorecida por las costas. Y ello con independencia de lo preceptuado en el apartado 5 del artículo 36, ya que el pago obtenido por los profesionales a que se refiere la redacción del precepto, sólo tiene lugar cuando los profesionales intervinientes están autorizados por su representado para percibir el importe de las costas, lo que no acontece en el presente caso. ATS 25/9/17

25.- Carencia sobrevenida

En los referidos acuerdos de unificación de criterios de la AP de Madrid, se recoge que “Son aplicables al recurso de apelación las disposiciones del art 22 de la LEC sobre terminación del proceso por carencia sobrevenida del objeto”.

Suele pasar, más a menudo de lo deseable, en apelaciones sobre medidas personales, custodia o régimen de comunicaciones y estancias de los hijos/as con el progenitor no custodia, cuando el recurso se plantea estando próximos los hijos/as a alcanzar la mayoría de edad; y esta se produce antes de la fecha señalada para la deliberación y fallo en 2ª Instancia.

Si se echa en falta, que cuando se produce esa carencia sobrevenida del objeto, no sean las partes las que lo pongan en conocimiento del tribunal, a fin de dictar cuanto antes la oportuna resolución, lo que agilizaría la tramitación de otros recursos.

26.- Recurso de queja.

Viene regulado en los arts. 494 y ss. de la LEC, es un mecanismo de defensa, contra las decisiones judiciales, que de forma errónea, inadmiten a trámite un recurso de apelación.

 

Tienen una tramitación preferente, fijando el legislador un plazo de resolución de cinco días; lo cual es posible pues solo se debe resolver sobre cuestiones jurídicas, sin dar intervención a la otra parte.

El auto que resuelve la queja, estimándola o no es irrecurrible,

Los supuestos habituales en que se interpone  este recurso suelen ser tres: a) inadmisión del recurso, por entender que se ha presentado fuera de plazo, b) inadmisión del recurso por defecto formal, existiendo dudas sobre si el defecto es subsanable o no y c) inadmisión por entender que el auto en si no es apelable, por ser interlocutorio, y no poner fin en sí mismo a la instancia. No entran en este apartado las sentencia, pues salvo por razón de cuantía, menos de 3000 € si es juicio tramitado por verbal en función de la cuantía, son todas apelables, si se presenta el recurso en tiempo y forma.

27.- Tasa judicial

Conforme a la STS 140/16 de 21 de julio, el pago de las tasas en los supuestos legalmente establecidos, corresponde exclusivamente a las personas jurídicas.

Su impago, no impide que continúe la tramitación, sin perjuicio de la dación de cuentas a la Haciendo Publica a los efectos oportunos.

Modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre (EDL 2012/240441), salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero (EDL 2015/11847).

CASUISTICA

1.- El auto que resuelve las medidas provisionales, sean previas o no, es susceptible de apelación si en el mismo se ha resuelto sobre una controversia en el ejercicio de la patria potestad.

Entiendo que las cuestiones inherentes a la patria potestad, solo pueden ser resueltas en sentencia de pleito principal o expediente de jurisdicción, art 86 y ss. de la LJV. En el trámite de medidas provisionales no se debería resolver sobre dichas cuestiones, dada la redacción de los arts. 156 en relación con los arts. 169 y 170 del c.c. donde se regulan las causas de extinción, y por tanto de modificación de la patria potestad.

 

La tramitación es diferente y por tanto no se pueden acumular en un mismo procedimiento, dado que además tiene diferente sistema de recursos.

En cuanto al art 158 del c.c., si bien el tenor del mismo permite que las medidas previstas en el mismo se adopten en cualquier proceso civil, penal o de jurisdicción voluntaria; entiendo que no se podría plantear en medidas provisionales, al no ser viable dicha acumulación por ser procedimiento distintos y diferentes recursos.

2.- Jura de cuentas, art 34,2 y 35.2 LEC en relación con el Art 454

La sentencia del TC de 14/3/19 ha declarado inconstitucional la negativa del legislador a que el decreto que resuelve la jura de cuentas, reguladas en los artículos 34 y 35, no se pueda plantear recurso alguno, sin prejuzgar la cuestión, lo que permitirá a la parte acudir al declarativo para impugnar la suma fijada por el LAJ o el derecho de los profesionales a reclamarle cantidad alguna por dichos conceptos. 

La razón de ello es que “la exclusión de recurso frente al decreto priva del acceso al control jurisdiccional de una decisión adoptada en el seno de un proceso por un órgano no investido de función jurisdiccional y da lugar al inicio del procedimiento de ejecución”

La solución provisional, en tanto en cuanto el legislador de una nueva redacción a esos artículo, es “en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, el recurso judicial procedente frente al decreto del letrado de la administración de justicia es el de revisión al que se refiere el art. 454 bis LEC”. Pero contra el auto que resuelva esa revisión, no cabra lego apelación.

Auto sec 24 AP Madrid rollo de apelación 1318/2019.

3.- Se puede o se debe debatir en la fase declarativo del proceso de separación o divorcio, la fecha de la disolución del régimen económico; o se puede debatir en la fase de inventario.

Entiendo que el inicio de la fase de inventario, haciendo las partes la correspondiente proposición del activo y pasivo del haber ganancial, se debe referir a una fecha concreta e inamovible; pues caso contrario se genera una clara inseguridad y hace ineficaz dichas propuestas, si a posteriori la fecha de la disolución se modifica por ejemplo en el verbal posterior a la comparecencia ante el LAJ, art 808 y ss. de la LEC.

 

En cuanto al inventario que se puede solicitar junto con la demanda, art 808 de la LEC, entiendo que tiene una función cautelar o de garantía de dicho haber, ante posibles actuaciones fraudulentas de alguno de los cónyuges, haciendo desparecer alguna partida durante la tramitación del proceso. Pero una vez se fije de forma firme la fecha de la disolución del régimen, dicho inventario se deberá revisar y en su caso ajustar su contenido.

Por lo tanto, el tipo de régimen económico vigente en ese matrimonio y  la fecha de disolución del  mismo, deben ser objeto de debate y resolución en sentencia, y por tanto son pronunciamientos susceptibles de ser apelables. Esos dos pronunciamientos, son muy relevantes de cara a fijar determinadas medidas, como la pensión compensatoria, art 97 c.c. o la indemnización del art 1438 del c.c. En relación a esta última, es evidente que no se puede entrar a resolver sobre dicha medida, sin que exista un previo pronunciamiento de que el régimen económico es el de separación de bienes; pues dicha pretensión no es viable en gananciales o en el régimen de participación.

En esta cuestión, arroja bastante luz, la STS de 28/5/19 y la de 6/5/15, en la que se fija como regla  general la sentencia de separación o divorcio, como fecha de la disolución; y solo excepcionalmente se podrá acudir a una separación de hechos, plena (personal y económica) y duradera, a tal fin. 

4.- Gastos extraordinarios

El art 776.4 de la LEC regula un incidente, para aquellos supuestos en que exista discordancia sobre la reclamación de unos gastos extraordinarios, que no han sido declarados expresamente como tales en la sentencia.

La propia redacción del art 776.4, pese a la postura mantenida por alguno jueces, permite que la propia sentencia o auto de medidas, fije a título de ejemplo, mediante una lista no cerrada, que gastos se deben considerar como extraordinarios sin necesidad de acudir a este incidente, ya sea por haber consenso entre los progenitores, ya sea por decisión judicial.

La duda que surge, es si en este incidente solo se debe resolver sobre si el gasto es o no extraordinario; o si también se puede resolver en el incidente sobre la exigibilidad de pago y obligación de abono por el otro progenitor, o si estas cuestiones se deben dejar para el incidente de

 

oposición de la ejecución dineraria que se plantea para reclamar los mismos.

La jurisprudencia está dividida, y podemos decir que en puridad y a teniéndonos a la literalidad del artículo, este incidente solo está previsto para declarar si el gasto es extraordinario o no. Debiéndose dejar las demás cuestiones para fase de ejecución. No obstante, en atención al principio de económica procesal, y al hecho de que con ello no se vulnera derecho alguna de las partes: contradicción, tutela judicial efectiva, acceso a pruebas y recursos viables; entiendo que no existiría obstáculo legal para resolver en este mismo incidente ambas cuestiones, siendo por tanto ambas respuestas susceptibles de apelación.

5.- Se pueden solicitar medidas, inherentes a los menores y uso de la vivienda, sin tener que ejercer la acción de divorcio o separación.

Si los progenitores quieren vivir separados de hecho, y no se ponen de acuerdo, entiendo que no existe impedimento legal apra que puedan acudir a un juicio verbal de familia. La ley, no impone a las uniones matrimoniales, que ejerzan de forma acumulada todas las acciones inherentes o derivadas de la crisis familiar. Es decir se puede ejercer solo la acción de estado civil, pidiendo solo la separación o divorcio, sin pedir medidas; si bien en estos casos el juez de oficio podrá fijarlos al ser medidas de ius cogens. Y se podrá solicitar en procedimiento aparte, y no acumulada a la acción de estado civil, las acciones correspondientes a patria potestad, custodia, alimentos uso de la vivienda familiar, etc.

Al igual, que pese a seguir conviviendo, si existe un desacuerdo en la toma de una decisión sobre patria potestad, se puede acudir al expediente de jurisdicción voluntaria, art 86 y ss. ley 15/15. 

En ambos casos la sentencia o auto que se dicte, será apelable.

6.- Se pueden adoptar medidas de libre disposición, a favor de la parte demandada, por el simple hecho de haberlas solicitado la parte demandante y no haberse opuesto el demandado, al estar en rebeldía.

Creo que se debe actuar con mucha cautela en esta situación, pues habrá que valorar: a) cual es la causa de que la parte demanda este en rebeldía, b) si sobre esa medida, la ley obliga al juez a adoptar una decisión; por ejemplo en cuanto al uso de la vivienda, el art 96 si no hay menores de edad, no impone dicha obligación al juez, c) las posible consecuencias legales, procesales fiscales que puede conllevar fijar esa medida a favor de alguien que no la ha solicitado, d) que la rebeldía, por si

 

misma, no supone un reconocimientos o allanamiento a las pretensiones de la parte demandada, sino más bien lo contrario. Por lo tanto, en caso de duda se debería desestimar dicha pretensión. No obstante, se fije o no la medida se  podrá apelar.

Supuestos.- Atribución del uso a la parte demandada, con la carga que ello conlleva de abono de suministros y cuotas ordinarias de la comunidad. Pensión compensatoria, con las cargas y beneficios fiscales que conllevan, y la incidencia en una futura pensión de viudedad, etc.

7.- Denegación de licencia por querellarse, a causa de expresiones o actuaciones acaecidas entro del proceso judicial. Arts. 215.2 CP

El tribunal debe tener un margen de apreciación, de si realmente existen indicios delictivos o son actuaciones realizadas en el ejercicio de derecho de defensa de la parte. Se debe aplicar con Carter restrictivo dicha autorización. ATS 30711/16, STC 12/6/87, 23/10/08, así como sus sentencias 205/1994 y 157/1996

8.- Principio de prueba, en procesos de filiación. Recurso sec 24 899/19.

Al respecto, se puede hacer referencia al auto del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2.015, en el cual se efectúa un repaso a otras resoluciones del Alto Tribunal y se establece: La sentencia de 27 de junio de 1987 puso de relieve los cambios habidos en el ordenamiento español en torno a la admisión de las pruebas de investigación de la paternidad, con una referencia a las diversas etapas de esa evolución, de las cuales la última arranca de la promulgación de la Constitución Española, cuyo artículo 39, apartado 2, dispone que la Ley posibilitará dicha investigación. La mencionada norma se reflejó en el artículo 127 del Código Civil, según el cual, en los juicios sobre filiación, será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas. Hoy este último precepto aparece contenido en el artículo 767, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El reconocimiento de la libre investigación de la paternidad genera el riesgo de la tramitación de procesos inspirados en propósitos no merecedores de protección jurídica y, con el fin de reducirlo, el artículo 767, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - como antes había hecho el citado artículo 127, apartado 2, del Código Civil - exige, para admitir a trámite las demandas que contengan este tipo de pretensión, un principio de prueba de los hechos en que se funden.  La jurisprudencia, en cumplimiento de la función que le atribuye el artículo 1 del Código Civil, ha entendido que la norma

 

actualmente contenida en el artículo 767, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto impone un requisito de procedibilidad, ha de ser objeto de interpretación flexible, pues no trata de condicionar la admisión de la demanda a una prueba anticipada de los hechos en los que la misma se funde, ni siquiera a la inicial demostración de su verosimilitud o apariencia de buen derecho - como se exige para el otorgamiento de una tutela cautelar -, sino que establece un instrumento, en forma de exigencia de principio de prueba , que está destinado a preservar la seriedad de este tipo de procesos; y que, sin embargo, no se considera deficientemente utilizado por el hecho de que, finalmente, la demanda no resulte estimada. Es decir estamos ante un filtro, establecido por el legislador, para impedir demandas absolutamente infundadas o caprichosas. Principio de prueba, que no se debe considerar cumplido, con la propuesta de hacer determinadas pruebas durante la tramitación del pelito, una vez admitida a trámite la demanda.

Por lo tanto, aunque sea mínima, la parte actora debe acompañar con su demanda,  no unas simples alegaciones a corroborar con la práctica de pruebas a posteriori; sino un mínimo probatorio del que pueda deducirse la existencia de una relación y/o contacto entre la actora y el presunto  progenitor, que permita de manera indiciaria sopesar la realidad de la filiación que se reclama (correo realmente cruzados entre ellos, fotografías, testigos etc.)

Por lo tanto, no es suficiente como indicio de prueba, la mera alegación de parte, o documentos privados realizados por la propia parte actora.

9.- Legitimación, en caso de que un cónyuge por razón de su discapacidad, tenga fijada como medida de apoyo la tutela.

En relación al carácter personalísimo de la acción de divorcio y posible legitimación de los tutores para interponer demanda de divorcio o separación, en nombre del tutelado/a; ya se ha pronunciado el TS en sentencia de pleno de  21 de septiembre de 2011 y el TC en sentencia de 18/12/2000; reconociendo dicha legitimación.

En relación a la posible nulidad del poder para pleitos dada por la parte sometida a tutela, utilizado para iniciar el proceso de divorcio, se debe tener en cuenta que ese defecto formal quedara subsanado en el supuesto de que se conceda y ratifique la autorización judicial pedida por el tutor, para entablar la demanda

 

10.- La ejecución. Prescripción/caducidad. Prueba. Causas de oposición

Hay que recordar, que el plazo de prescripción de las acciones personales, que no tengan fijado un plazo especial, será de cinco años, desde la entrada en vigor de la ley 42/2015; es decir 7 de marzo de 2015. Y por aplicación del art 1939 del c.c., a cualquier acción que se plante después del 7 de marzo de 2020, con independencia de que en su origen se le pudiese aplicar la prescripción de 15 años, se le aplicará siempre ya el nuevo plazo de prescripción de 5 años.

Que no debemos confundir, en materia de ejecución, el derecho a actualizar una pensión, que no prescribe ni caduca, con la acción de reclamación de las pensiones devengadas, debidamente actualizadas, a las que si se les aplica la prescripción de 5 años, o la caducidad de 5 años, art 518 LEC. Recordando que la caducidad no se puede interrumpir y se puede estimar de oficio por el juez o tribunal.

En el incidente de oposición, rige el principio de carga de la prueba, art 217 LEC, y por tanto quien alega la causa debe probarla. Las causas de oposición, son muy restrictivas si hablamos de ejecución de título judicial, art 556 de la LEC, a la que se ha añadido vía jurisprudencial el abuso de derecho; no siendo válido el acuerdo verbal como causa de oposición. No es admisible la compensación como tal. Por el contrario si hablamos de ejecuciones de título no judicial, acta notarial de divorcio de mutuo acuerdo, se aplicaran los arts. 557 y ss. De la LEC, en los que las causas de oposición son más amplias.

No se puede alegar como causa de oposición el pago realizado después de demanda ejecutiva; pues ese pago no es causa de oposición, sin perjuicio de tener en cuenta el mismo  a  posterior en al vía de apremio

Por ultimo recordar, que en ejecución, hay realmente dos proceso, el de ejecución en sí mismo y el incidente de oposición. En aquel, las costas, aunque no haya pronunciamiento expreso debe abonarlas siempre el ejecutado, salvo pronunciamiento expreso en contra, art 539 LEC. Por el contrario en el incidente de oposición, rige el criterio del vencimiento. Diferencia  que se debe tener en cuenta a la hora de hacer o pedir la tasación de costas; contra al cual no se puede oponer quien tiene beneficio de justicia gratuita, pues ese beneficio no impide al tasación, y si la exacción de su importe.

 

11.- Solicitud de retroactividad o no de la sentencia, al amparo del art  148 del c.c... Punto, en el que es relevante la reciente sentencia 573/2020 del TS de 4/11/2020, que se debe completar con las de 2/2718, 4/4/18, 20/12/17 y 20/7/17 para saber en qué casos se debe aplicar. En concreto, en que supuestos de modificación de medidas se puede invocar y aplicar ese artículo y en cuáles no. Así como la naturaleza del auto de medidas provisionales, a los efectos del mismo. 

A la luz de esta sentencia, se puede decir:

a.- Que la regla general es que las sentencias no tienen efectos retroactivos, refiriéndose la de 20/7/17 en concreto a la extinción de una pensión de alimentos. No obstante, siempre queda abierta la posible de una retroacción excepcional, en caso de fraude o abuso de derecho imputable al alimentista (hijo o progenitor con quien convive)

b.- Como excepción a esa regla, el art 148 del c.c. se pude aplicar a los procesos de familia, pero solo al primer procedimiento en que se fije a cargo de un progenitor una pensión de alimentos.

c.- En modificación de medidas, para extinguir, reducir o ampliar la pensión de alimentos, no se aplica.

d.- Si se aplica en los proceso de modificación de medidas, si se produce un cambio de custodia, y se fija por primera vez a cargo del otro progenitora esta carga alimenticia

e.- Los autos de medidas provisionales, se consideran por el TS como medidas cautelares del procedimiento principal de divorcio o separación, y no impiden por tanto la aplicación del art 148 del c.c. a esas sentencias de separación o divorcio; si bien se deberá tener en cuenta ante una posible ejecución o vía de apremio, lo abonado en base a lo dispuesto en dicho auto de medidas provisionales.

No estoy de acuerdo; pues: a) en medidas provisionales se resuelve sobre cargas familiares, que es un concepto más amplio que el de alimentos en sentido estricto; por lo que en puridad se debería fijar más por contribución, por el concepto de cargas familiares, que por  el de alimentos para los hijos, y b) porque una vez fijado por resolución judicial (auto de medidas provisionales), lo que debe abonar el progenitor, tras hacer una valoración de las pruebas; no se le puede exigir que abone más, pues ese auto le genera la creencia de que abonado esa cantidad, se está cumpliendo bien y totalmente sus obligaciones parentales de índole económica. De hacer lo contrario, y dado el retraso con que habitualmente se resuelven

 

estas medidas en los juzgados, se podría generar a ese progenitor una cuantiosa deuda, por causas no imputables a él y si a una mala administración de justicia; que puede afectar gravemente a sus verdadera disponibilidad económica, y de forma indirecta a la estabilidad de los menores y a la paz familiar.

 

 

Angel Luis Campo Izquierdo

3 de octubre de 2020