CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 171.4 CP: COMENTARIO A LA DOCTRINA DEL TC

Por Fsco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona

CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 171.4 DEL CODIGO PENAL RELATIVO A LAS AMENAZAS LEVES DE GÉNERO

Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona.

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Madrid, 27 de febrero de 2009

La sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo, resolvió por una mayoría de siete votos contra cinco, la cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, en relación con el art. 153.1 del Código Penal , en el que se castiga más gravemente el menoscabo psíquico o lesión no definidos como delito, causadas por un hombre sobre una mujer, cuando sea o haya sido esposa, o mujer que haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, que el causado por esta contra un hombre, que sea o haya sido su pareja sentimental, aun sin convivencia.

El Tribunal Constitucional en nuevas sentencias, publicadas todas ellas en el Boletín Oficial del Estado de 19 de Agosto de 2.008 ratificó su fallo, y también en ellas ratificaron los cuatro Magistrados su voto particular, recordando que no pudo hacerlo el quinto (García-Calvo), ya que desgraciadamente falleció antes de poder hacerlo.

En la sentencia de diecinueve de febrero de dos mil nueve, el Tribunal Constitucional viene a desestimar las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas núm. 5983–2005, 8295–2006, 9765–2006, 954–2007, 1264–2007, 2083–2007, 3088–2007, 6968–2007, 8972–2007, 52–2008 y 2315–2008, planteadas, la primera, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Murcia y, las demás, por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, respecto al art. 171.4 del Código Penal en la redacción dada al mismo por el art. 38 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Hay que destacar, por lo que hubiera supuesto una resolución distinta, que la primera cuestión de inconstitucionalidad respecto de este precepto es del año 2005, y la última acumulada de enero de 2008, y no se resuelve ninguna de ellas hasta febrero del año 2009.

Conforme al artículo 171.4 del Código Penal, una amenaza leve sin armas efectuada del hombre frente a la esposa o pareja unida o habiendo estado unida por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia (novios), es un delito, que conlleva forzosamente una pena privativa de libertad o trabajos en beneficio de la comunidad, antecedentes penales, y además conforme al artículo 57 del Código Penal la prohibición de la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, al menos durante el tiempo de la pena privativa de libertad impuesta y un año más, pudiendo también determinar la condena que quede en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena, y conlleva también la prohibición de la tenencia y porte de armas, y como accesoria el derecho de sufragio pasivo, es decir, para ser elegido para cargos públicos, durante el tiempo de la condena privativa de libertad ( 56 y 44 CP). Y en caso de que el autor sea un extranjero sin residencia legal, puede comportar su expulsión del territorio nacional sin posibilidad de regreso en diez años (artículo 89 CP), además que incluso por el hecho de ser imputado, aún sin condena y siendo regular, pueda autorizarse su expulsión de conformidad con el artículo 57.7 de la LO 4/2000 de extranjería.

Por el contrario, cuando la amenaza leve es por la mujer de la pareja o expareja, aún sin convivencia, si no lo hace con armas o instrumentos peligrosos, es una falta del artículo 620 del Código Penal.

Hay que tener también en cuenta que el artículo 1 de la La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, que se introduce la redacción actual del artículo 171 y 620 del Código Penal, señala que constituye el objeto de esta ley de medidas de protección integral contra la violencia de género, actuar contra la violencia que, “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. Y el punto 3 del mismo precepto señala que: “La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad.”

El Tribunal Constitucional se remite en su sentencia de 19 de febrero de 2009 a los fundamentos de la que dictó el 14 de mayo, justificando el tratamiento diferenciado y por lo tanto constitucionalidad del artículo 171.4 del Código Penal por que su finalidad principal es prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales.

Y recuerda que esta distinción no supone , por otra parte, sanción por hechos de otros, remitiéndose al FJ 11 de la citada sentencia 59/2008: “que en los casos cuestionados … el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción”.

En cuanto a la posible desproporcionalidad de la norma penal o la sanción penal, teniendo en cuenta que la calificación como delito para el hombre, sería una falta para la mujer, y en comparación con la penalidad de las amenazas leves con del punto 5 del artículo 171, el Tribunal Constitucional considera razonable la apreciación por parte del legislador de un desvalor añadido en las amenazas tipificadas en el 171.4 CP a partir de “su significado social objetivo y de su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres” (STC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 12). Este desvalor mayor es el que justifica una pena mayor y el que hace también que quepa incluso considerar como no relevante para la fijación del marco de la pena la utilización de armas, que para los sujetos pasivos del artículo 173.2 del CP se contempla en el artículo 171.5 del Código Penal, y que en todo caso no altera la calificación de leve de las amenazas.

Es interesante también en esta sentencia el voto particular discrepante del Magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.

Señala que el art. 171.4 CP no recoge en su texto el elemento finalista; sólo atiende al hecho objetivo de que se profiera una amenaza, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción.

Esta falta de identidad entre la redacción dada al precepto cuestionado y el propósito declarado por la Ley que lo introduce en el Código Penal, genera una duda razonable acerca de cuál sea la conducta tipificada por el legislador, duda que ya por sí misma es incompatible con el imperativo de taxatividad -lex certa- que deriva del art. 25.1 CE, puesto que el principio de legalidad penal, cuando se proyecta sobre la función legislativa, obliga a configurar las leyes sancionadoras llevando a cabo el máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones (por todas, STC 283/2006, de 9 de octubre, FJ 5).

Lo que a su juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es la presunción adversa de que toda amenaza proferida por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 171.4 CP.

Lo cierto es que una lectura atenta o repetida de la Sentencia pone de manifiesto que, desde la perspectiva de la misma, el art. 171.4 CP contiene una definición de violencia de género que parte de entender, como dato objetivo, que los actos de intimidación que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen siempre actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad del agresor, porque lo relevante es que el autor inserta su conducta en una pauta cultural (FJ 4), lo que implica un especial desvalor de la acción, que justifica la punición agravada.

En realidad, para la Sentencia, aunque formalmente lo niegue, el autor del referido delito debe ser sancionado con arreglo al plus de culpa derivado de la situación discriminatoria creada por las generaciones de varones que le precedieron, de cuyas consecuencias penales no puede desprenderse aun cuando la amenaza que profirió obedezca a motivos distintos o aunque su concreta relación de pareja no se ajuste al patrón sexista que se trata de erradicar.

A su juicio, esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno, que ha desarrollado criterios de atribución de responsabilidad “concretos”, por el hecho propio y no por hechos ajenos. Entiende que el principio de culpabilidad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el referido artículo. 171.4 del Código Penal a acciones que tengan su origen en otras posibles causas y, lo que es más grave, sin que conlleve la necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación.

En cualquier caso téngase en cuenta que los jueces y tribunales deben interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).