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  • 08/05/2014
  • ARTICULOS - OPINION
  • Autor: Fsco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona
  • Sección: VIOLENCIA DE GÉNERO
  • Categoría: Laboral
Interferencia de la violencia de género en el derecho laboral

INTERFERENCIA DE LA VIOLENCIA DE GENERO EN EL DERECHO LABORAL

Por Francisco-Javier Peres-Olleros Sanchéz-Bordona

SENTENCIA DECLARANDO NULO EL DESPIDO DE UNA TRABAJADORA EN INCAPACIDAD TEMPORAL POR ANSIEDAD, DERIVADO DE VIOLENCIA DE GÉNERO, ALEGANDO LA EMPRESA EN SU CARTA DE DESPIDO QUE HACÍA UNA VIDA TOTALMENTE NORMAL

Autor: Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona.

En Madrid, a 18 de octubre de 2.008

Cualquier comentario de un amigo lector estaré gustoso de recibirlo en el correo fjavier.perezo@madrid.org

I.- INTRODUCCIÓN AL CASO:

Los capítulos II y III del Título II de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, dedicado a los derechos de las víctimas de violencia de género, cuando estas trabajan por cuenta ajena, como trabajadoras autónomas, o desempeñan una función pública, y se encuentran en una situación de objetiva de peligro derivada de su situación de víctimas de violencia de género, la ley les otorga unos derechos en cuanto a tales víctimas presuntas, respecto de su relación laboral o funcionarial, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

En los casos de despido de trabajadoras por cuenta ajena, cuando se encuentran ejercitando estos derechos sociales, es decir, cuando se encuentran de baja por incapacidad transitoria derivada de la violencia de género, o cuando como víctima de la misma ejercitan su derecho a la reordenación de su tiempo de trabajo, la movilidad geográfica, el cambio de centro de trabajo, o a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo, para poder conseguir una protección efectiva o asistencia social, y justifican su condición de víctimas de violencia de género con una orden de protección o informe provisional del Ministerio Fiscal, o en la forma que prevea el Convenio Colectivo o su contrato individual de forma menos gravosa, debe tenerse en cuenta que el artículo 17 de la LO 1/2004, relativo a la garantía de los derechos de las víctimas, establece que la asistencia social integral, contribuyen a hacer reales y efectivos sus derechos constitucionales a la integridad física y moral, a la libertad y seguridad y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo.

Como los derechos laborales referidos de las víctimas de violencia de género vienen a reconocerse expresamente para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral ( Disposición Adicional 7 de la LO 1/2004), y en último término la concreción de los mismos puede hacerla la propia trabajadora, la no aceptación de la misma por el empleador que desemboque en un despido, puede entenderse como contraria a su derecho fundamental a la integridad y seguridad, y calificarse consiguientemente el despido como nulo, que tiene como efecto la readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir ( artículo 55.6 del TRET), salvo claro está, que el empleador ponga de manifiesto la absoluta desvinculación con el ejercicio de aquellos derechos de la conducta de la trabajadora, en cuyo caso el despido si podría llegar a calificarse como procedente.

Esto es lo que se resuelve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 7262, de 3 de octubre de 2.008, número de recurso 587/2007, objeto de este trabajo (Id. Cendoj: 08019340012008106055).

Tengo que destacar en este caso dos cuestiones:

1º/ Que no consta se dictara orden de protección, sino simplemente medida cautelar de carácter penal, que por los datos que se dan en la sentencia, entiendo que se dictó al amparo del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero por los antecedentes del caso, la empresa ya había reconocido la condición de víctima de violencia de género a la trabajadora, cambiándola de turno por ello, incluso llamando a la policía por ello como veremos.

Puede ser también un simple error terminológico, al ser la violencia doméstica un concepto más amplio que la de género, pues desde el 29 de junio de 2005 entró en vigor la nueva tutela penal y judicial de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género ( BOE 29 de diciembre de 2.004, con corrección de errores en el BOE de 12 de abril de 2.005), entrando en vigor incluso antes sus reformas laborales y sociales, y lo relativo a la regulación integral de las medidas cautelares ( el 29 de junio de 2.004).

Es más, el denominado auto de medidas cautelares a que se refiere la sentencia lo dictó un Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

Y destaco lo anterior porque el artículo 23 de la LO 1/2004 señala que la acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo (que lleva por rúbrica “derechos laborales y prestaciones de la seguridad social”), se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección.

Y el apunte no es baladí, pues en algunos casos se dicta el alejamiento con carácter cautelar, simplemente porque la prudencia aconseja que ante la realidad de la crisis de la pareja, actualizada judicialmente, dada la mayor crispación que la victimización de todo proceso supone, hasta la finalización del mismo es aconsejable el alejamiento de las partes; además para salvaguardar que no se alteren con injerencias las testificales, entre ellas la de la denunciante.

Otras veces, se acuerda simplemente el alejamiento como medida cautelar, hasta que pueda ser oído el denunciado que no ha sido localizado.

También, para ver el título habilitante a tales derechos, tendrá que tenerse en cuenta lo dispuesto en el Convenio Colectivo, pues puede ocurrir, como ocurre en las leyes autonómicas que desarrollan la protección social integral, que además de la referida orden de protección, quepa la acreditación con un auto de adopción de cualquier medida cautelar penal, como sería la de alejamiento.

2º/ Que califica de nula la decisión adoptada, pareciendo de su fundamento segundo, que encuadra la calificación en el párrafo segundo del art. 55.5.c del Estatuto de los Trabajadores, el cuál establece:

Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados

II.- ANTECEDENTES DEL CASO:

Dª Raquel, estando en situación de incapacidad temporal desde el 18-05-07 ( que duró hasta el 05-11-07), por la patología de trastorno por ansiedad generalizado secundario a violencia de género, recibe carta de despido disciplinario de 27 de mayo de 2007, de la empresa N donde venía trabajando, con antigüedad desde el 21-06-04, como Operaria, comunicándole en dicha carta que la Compañía constata que hallándose en situación de baja por enfermedad desde el 17 de mayo de 2007, ha realizado vida totalmente normal, lo cual no corresponde con su supuesto estado de enfermedad, y supone una falta laboral muy grave por fraude, deslealtad y abuso de confianza, en relación con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, acordando su despido disciplinario.

Como antecedentes la actora había presentado denuncia por malos tratos de su pareja en fecha 13-07-03 ( es decir antes de la entrada en vigor de la LO 1/2004), de la que se separó durante dos años y medio, pero reanudó la convivencia tras este período, y en fecha 05-02-06 la actora presentó nueva denuncia por malos tratos de su pareja y, en fecha 08-02-06 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona dictó auto de medidas cautelares en cuya parte dispositiva impone a la pareja de la actora la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de ella.

La empresa cambió a la actora de turno, pasando ésta a realizar el de jornada completa diurno y liberándola del horario nocturno, como consecuencia de la situación de violencia doméstica que sufría, asimismo le concedió permiso para acudir al Juzgado y obtener la resolución de medidas cautelares y, en una ocasión, desde la empresa se llamó al Cuerpo de Mossos de Escuadra para que le dieran protección al final de la jornada laboral porque la demandante había recibido una llamada de su pareja.

III.- DESENLACE DEL CASO

Dª Raquel interpuso demanda frente a la carta de despido el 3 de agosto de 2.007, y no habiendo llegado a una conciliación con la empresa, celebrado el juicio, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona, con fecha 30 de Noviembre de 2007 que estimando la demanda, declaró nulo el despido realizado por la empresa demandada en fecha 27-07-07, y condenó a la empresa N a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes del despido, y al abono de los salarios dejados de percibir hasta que la readmisión tenga lugar.

Contra dicha sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona recurrió en suplicación la empresa, resolviendo el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia 7262/2008, de 3 de octubre de 2.008, confirmando la sentencia recurrida, con los siguientes fundamentos de derecho y fallo:

PRIMERO.- Recurre la empresa el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimatorio de la pretensión deducida en su contra, declaró la nulidad del despido por ella acordado con efectos del 27 de julio de 2007; dirigiendo su primer motivo de revisión fáctica a la modificación del cuarto hecho probado a los limitados efectos de precisar como el “cambio” de turno a que el mismo se refiere se produjo “en el año 2006”. Pretensión revisoría que, sin perjuicio de la habilidad de la prueba propuesta al efecto (consistente en el escrito de demanda y en el “auto de medidas cautelares” dictado por el Juzgado de violencia Doméstica en las diligencias previas 173/2006 el 8 de febrero de 2006 por el que se prohíbe al cónyuge de la trabajadora “aproximarse a menos de 500 metros” de su domicilio), debe prosperar ante la expresa conformidad manifestada por la impugnante con su pacífico contenido; como así lo pone de relieve la parte al significar -anticipando los términos que definen el núcleo de la litis- que si “desde que la empresa (le) concedió en el año 2006” el cambio de turno y “hasta que fue despedida en julio de 2007” ha venido ejercitando el derecho a la reordenación de su jornada de trabajo “por causa de la situación de violencia de género, (...) su supuesto encaja perfectamente en la previsión efectuada por el artículo 55.5b” del Estatuto.

SEGUNDO.- La Ley Orgánica contra la Violencia Doméstica 1/2004, de 28 de diciembre (BOE de 29.12.2004) constituye un sistema integral de tutela, asistencia socio-sanitaria y económica, que dota a las mujeres victimas de la violencia de género de un estatus jurídico que, integrado por una pluralidad de derechos, les garantiza una protección acorde a su singular situación, entre otros, en el ámbito laboral para así conciliar “los requerimientos de la relación laboral y de empleo público con las circunstancias de aquellas trabajadoras o funcionarias que sufran violencia de género” (art. 2d).

En armonía con este principio informador, su artículo 21 (bajo el epígrafe “Derechos laborales y de Seguridad Social”) viene a disponer como “La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo”; norma sustantiva laboral que la DA Séptima de la LPIVG modifica al reconocer a las trabajadoras víctimas de la violencia de género una serie de derechos en materias tales como la reducción o reordenación de su tiempo de trabajo (art. 37), el cambio de centro o movilidad geográfica, la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo (art. 45.1.n y 48.6), la extinción del contrato de trabajo (art. 49.1) o el despido disciplinario (art. 55.5b).

Tras señalar aquel primer precepto que “La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa” (derechos cuya concreción, y en defecto de lo que se establezca en los convenios colectivos o acuerdos individuales, “corresponderá a la trabajadora…”), considera el último de los citados la nulidad del despido “que tenga por

móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador” como -y entre otros supuestos- (...) “el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley”.

En tales supuestos sólo podrá declararse la procedencia del despido si el empresario demuestra que la entidad disciplinaria de la infracción que imputa a la trabajadora pone de manifiesto su absoluta desvinculación con el ejercicio de aquellos derechos; debiendo, en caso contrario, calificarse de nula la decisión así adoptada (párrafo Segundo del art. 55.5.c del Estatuto).

Se ampara, así, a la trabajadora frente a despidos disciplinarios carentes de causa cuando el mismo se produce respecto de quienes, desde su condición de víctimas de la violencia de género, han ejercitado (entre otros) los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, lo que supone una tutela adicional en su favor durante los períodos de ejercicio de los derechos mencionados que se proyecta al ámbito de la carga probatoria ante la presunción de nulidad derivada del hecho de haberse producido la extinción durante el período protegido.

Nos encontramos, por tanto, ante un despido nulo cualificado en razón a las circunstancias que concurren en quien, por causa de su objetivada condición de “víctima de la violencia de género”, ejercita los derechos que la Ley le atribuye.

Al primero de dichos requisitos se refiere el artículo 23 de la Ley cuando (y bajo el epígrafe “Acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras”) viene a disponer que “Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección”.

Así, y con carácter general, la acreditación de la condición de víctima de violencia de género se objetiva a través de la orden de protección (regulada en la Ley 27/2003, de 31 de julio por el que se da redacción al artículo 544 ter de la LECr y en el RD 355/2004, de 5 de marzo y que se ha visto modificado por el RD 315/2005, de 9 de mayo).

TERCERO.- En el supuesto litigioso consta probado que el 8 de febrero de 2006 “el Juzgado de Violencia Doméstica sobre la Mujer nº 1 de Barcelona dictó auto de medidas cautelares en cuya parte dispositiva impone a la pareja de la actora la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de ella” (hp 3) y que, en temporal coincidencia con esta orden de protección –en el año 2006-, “la empresa cambió a la actora de turno, pasando a realizar el de jornada completa diurno y liberándola del horario nocturno, como consecuencia de la situación de violencia doméstica que sufría...” (hp 4); concurriendo, así, los presupuestos normativos de los que se deriva su cualificada situación frente a la posterior decisión disciplinaria y cuya vigencia se mantenía al tiempo de su despido de 27 de julio de 2007.

Pues bien, invocándose como “causa” del mismo el haberse constatado “que hallándose de baja por enfermedad desde el 17 de mayo de 2007 ha realizado una vida totalmente normal, lo cual no corresponde con su supuesto estado de enfermedad...” (Hp 2.2) la conclusión que se deriva de tal imprecisa imputación no puede ser otra que la judicialmente considerada al no haberse destruido de contrario la presunción en favor de la nulidad de un despido producido en el contexto de aquella protegida situación.

Cierto es que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, “constituye justa causa de despido el caso del trabajador que, estando en situación de incapacidad temporal, presta servicios con independencia de que los mismos se efectúen por cuenta propia o ajena, sean o no retribuidos, o de corta o larga duración, ya que en estos supuestos el trabajador está dificultando su curación, está percibiendo un subsidio de incapacidad temporal al que seguramente no tenía derecho por estar ya curado o por no haber padecido realmente la enfermedad que lo sustentaba, causando perjuicio también a la empresa que ha de continuar abonando las cotizaciones…” (Sentencia de la Sala de 26 de enero de 2006). Pero, en el supuesto ahora analizado, lejos de alegarse una inexistente prestación en favor de terceros, la carta de despido se limita a imputar a la trabajadora el haber ”realizado vida totalmente normal”.

Careciendo dicha imputación de la entidad disciplinaria que el empleador pretende atribuir a la actividad cotidiana de quien se encuentra de baja “por la patología de trastorno por ansiedad generalizado secundario a violencia de género”, lo que, realmente, subyace es su sanción por haberse ausentado del trabajo por una causa que, además de encontrar su objetiva cobertura en una incombatida situación de IT (hp 5), aparece singularmente protegida por el artículo 21.4 de la LPIVG cuando dispone que “las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o sicológica derivada de la violencia de género se consideran justificadas, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda...”.

CUARTO.- En razón a lo expuesto y argumentado procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la sociedad demandada a la que, y de forma expresa, se condena en costas cuyo importe incluirá los honorarios del letrado de la impugnante en cuantía de 300 euros (art. 233 LPL); decretándose la pérdida de la consignación y depósito por ella constituido (art. 202 LPL).

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa N contra la sentencia de 30 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Barcelona en los autos 587/2007 seguidos a instancia de Dª RAQUEL, con citación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida de la consignación y el depósito constituido, imponiéndose a la recurrente las costas causadas en los términos ya reseñados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.