COMENTARIO A LA SENTENCIA: ALMERIA/AP 2-5-2006 (maltrato habitual familiar)

Por Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona

RECORDATORIO DEL ALCANCE DE LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA 11/2003 RELATIVA AL MALTRATO HABITUAL FAMILIAR CON LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA DE 2 DE MAYO DE 2006

Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona

Es interesante por muchos aspectos jurídicos esta sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, rollo núm. 70/06, de 2 de mayo de 2006, que delimita de forma magistral el delito de maltrato familiar tipificado en el artículo 173.2 CP.

Pero me interesa ahora de la misma que los hechos son anteriores a la reforma operada por la LO 1/2004 del Código Penal, pues acaecieron antes del 8 de junio de 2004, y esta reforma entró en vigor el 29 de junio de dicho año, pues nos es válida para recordar las reformas operadas respecto de los preceptos 153 y 173 del CP hasta llegar a su versión actual.

Recordemos que la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, denominada de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, en el Boletín Oficial del Estado de 30 de septiembre de 2003, sin que estableciera período de “vacatio legis”, es decir, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación, derogó el último párrafo del apartado 2 del artículo 617 del Código Penal, es decir, la falta de malos tratos contra personas de las enumeradas en el artículo 153 del CP , y ello por que también reformó el artículo 153 del Código Penal, tipificando como delito “ el que por cualquier medio o procedimiento causara a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando el sujeto pasivo sea una persona a que se refiere el nuevo artículo 173.2 del Código Penal, que venían a ser las mismas personas que señalaba el antiguo artículo 153 del CP, pero ampliadas a la persona que éste o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aun sin convivencia ( novios ), a los hermanos, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar ( para que ninguna relación en la unidad familiar quede fuera ).

Desapareció por esta reforma la falta de lesiones o malos tratos en el ámbito familiar, pues las tipifica como delito del artículo 153 del Código Penal.

Un importante sector doctrinal consideró que al no exigir habitualidad en los menoscabos psíquicos o maltratos de obra o lesiones no definidas como delitos la reforma, pudiendo imponerles una pena de prisión de tres meses a un año, suponía un exceso punitivo desproporcionado y por ende contrario al artículo 25 de la Constitución Española, lo que ha rechazado el Auto del Tribunal Constitucional en Pleno, 233/2004, de 7 de junio, que inadmite por infundada la cuestión de inconstitucionalidad planteada con relación a este artículo 153 en la redacción dada por la LO 11/2003.

Otro sector doctrinal no obstante propugnó y propugna que los posibles excesos punitivos sean corregidos con el principio de intervención mínima, o con la suspensión o sustitución en su caso de la condena.

Téngase en cuenta también que en los casos de violencia de género o contra personas especialmente vulnerables que convivan con el autor se agrava aún más la pena a partir del 29 de junio de 2005 por la reforma de la LO 1/2004 ( prisión de 6 meses a un año o trabajos en benéfico de la comunidad de 31 a 80 días, privación del derecho a la tenencia y porte de armas e inhabilitación en su caso para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento).

Los malos tratos físicos o psíquicos habituales en el seno familiar, se castigan desde la reforma de la LO 11/2003, en el artículo 173 del CP, que los encuadra en los delitos contra la integridad moral, en vez de con los delitos de lesiones en que se encuadraban al tipificarse en el artículo 153del CP, recogiendo así el criterio jurisprudencial y doctrinalmente aceptado que el bien jurídico que protege este delito es el derecho a la dignidad de la personal ( artículo 10 de la Constitución ), y al integridad física y moral, con interdicción de tratos inhumanos o degradantes ( artículo 15 de la Constitución ), y la protección de la familia e integral de la infancia ( artículo 39 de la Constitución ), aumentando a la vez como he indicado el círculo de los sujetos pasivos, manteniendo la posibilidad de concurso real con los delitos o faltas que pudieran corresponder a los resultados de la violencia física o psíquica ( delito de lesiones por ejemplo ), y viene a definir que se entiende por habitualidad a los efectos de este delito, y establece el subtipo agravado cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o de la víctima o quebrantando una pena o medida cautelar de alejamiento.

Transcribo literalmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería:

SENTENCIA 113/06

En Almería a Dos de mayo de dos mil seis.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo núm. 70/06, el Procedimiento Abreviado núm. 940/05, procedente del Juzgado de Lo Penal núm. 1 de Almería por DELITOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA HABITUAL y MALOS TRATOS en el ámbito familiar siendo apelante el acusado Luis Pedro cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO [...] y defendido por el Letrado D. EDUARDO [...], habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal núm. 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2005 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"Que Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha estado unido sentimentalmente con Penélope , desde hace varios años, y aproximadamente desde 2004 fecha en la que se separaron, y también en fechas inmediatamente anteriores, el acusado el acusado ha venido insultando, amenazando y pujando de forma constante a su compañera en el domicilio que ambos compartían en la CALLE000

. Diciéndole en la mayoría de las ocasiones que era una zorra y la más puta de [...], lo que le produjo una gran alteración emocional. En concreto, sobre las 20 horas del 8 de junio de 2004, en el citado domicilio, mantuvieron una discusión en la que no consta que el acusado la agrediese o amenazase".

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Pedro como autor de un delito ya definido de malos tratos habituales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal, a un año y nueve meses de prisión y al pago de ? de costas procesales; con prohibición de acercarse o comunicarse con Penélope en cualquier forma, tiempo y lugar durante dos años y prohibición al derecho de tenencia y porte de armas durante dos años, y le debo absolver y absuelvo del delito de maltrato que se le acusa con declaración de oficio de ? de costas".

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado Luis Pedro se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito de fecha 13 de enero de 2006, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo

al Ministerio Fiscal, que formalizó escrito de impugnación del recurso con fecha 3 de marzo de 2006, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 28 de abril de

2006 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de violencia habitual del art. 173.2 del Código Penal y le absuelve del delito de malos tratos en el ámbito familiar tipificado en el art. 153 del mismo Cuerpo legal, interpone la representación procesal del acusado recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, solicitando su libre absolución respecto del delito por el que ha sidocondenado.

Aduce el apelante como primer motivo de impugnación el error padecido por el

Juzgador en la apreciación de la prueba que le lleva a considerar al acusado como autor del citado delito pese a que a su juicio no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara por ministerio del art. 24.2 por cuanto la sentencia se apoya en el testimonio parcial e interesado de la denunciante, no habiéndose acreditado la reiteración de los actos de violencia queconstituyen elemento consustancial al tipo penal aplicado.

Debemos decir al respecto que la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confiereel art. 741 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron (STS 18-2-1994, 6-5-1994, 21-7-1991, 15-10-1994, 7-11-1994,22-9-1995, 27-9-1995, 4-7-1996, 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial v exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia. Es en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (ss. TC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 o 2-7-90; ss.TS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4-7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias a tenor de las siguientes de las siguientes consideraciones:

1º) No cabe duda de que en el acto del juicio se practicó prueba de contenido incriminador, como es la declaración de la denunciante, siendo perfectamente lícito, desde la perspectiva constitucional, la condena con base exclusivamente en el testimonio de la víctima. Las declaraciones de los partícipes, aún contradictorias entre sí, son prueba de cargo suficiente a valorar por el juzgador que las ha recibido directamente en el juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, conforme a los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española . La doctrina de esta Sala -dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 1994 - ha venido declarando que, derogado el viejo axioma procesal de «tesis unus testis nullus» (Sentencias de 11 abril y 8 octubre 1990, 13 abril 1992 y 24 mayo 1993 ), la declaración de un único testigo, aunque éste sea la víctima del delito, constituye actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal juzgador la valore como cierta y razone adecuadamente su convicción en el sentido de tomar tal testimonio como prueba de cargo (Sentencias de 16 enero y 25 mayo 1991, 2 abril 1992; 31 mayo y 15 noviembre 1993 , entre otras muchas). Doctrina ratificada por el Tribunal Constitucional que ha declarado que el testimonio del perjudicado tiene naturaleza de prueba testifical y que, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que basar la convicción del Juez para determinar los hechos del caso, Sentencias 201/1989, 160/1990 y 229/1991, reiterada por las Sentencias 283/1993, de 27 septiembre y 64/1994, de 28 febrero . Otra cosa representaría, sin duda, como se ha puesto de relieve con toda la doctrina, incluida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un impunismo inaceptable».

2º) Pues bien, la denunciante, en contra de lo manifestado por el acusado, mantuvo en el juicio oral su firme, estable y rotunda versión de los hechos, coincidente en todo lo esencial con la declaración inicial que, en calidad de denunciante, prestó ante la Guardia Civil de [...] (folios 6 y 7 de la causa) en la que se ratificó en el Juzgado de Instrucción (folios 23 y 24), que obviamente no aparece respaldada por el testimonio directo y presencial de terceras personas habida cuenta de la clandestinidad que rodea este tipo de agresiones que suelen producirse en el acotado marco de la vivienda conyugal a espaldas de cualquier testigo distinto de los propios moradores.

En todas sus declaraciones, la víctima ha mantenido una versión uniforme, persistente y coherente de las distintas agresiones físicas - fundamentalmente empujones que no le causaron lesión- y psíquicas así como de las amenazas que le ha infligido su compañero a lo largo de su relación de convivencia, sin que, en contra de lo argumentado por el recurrente, pueda restarse veracidad a tales manifestaciones por la lógica animadversión hacia el denunciado de la denunciante, que ha padecido durante un tiempo prolongado esa situación de violencia esencialmente psíquica. Tampoco impide ese maltrato físico y psíquico en el estricto ámbito familiar, la apariencia frente a terceros de un normal desenvolvimiento de la vida familiar.

En definitiva, coincidiendo con el Juez "a quo", ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente, amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida.

SEGUNDO.- Seguidamente aduce el apelante que los hechos enjuiciados no son subsumibles en el tipo penal de la violencia habitual consagrado actualmente en el art. 173 del C.P . al no haberse acreditado ni la existencia de las supuestas agresiones ni la habitualidad de las mismas.

A este respecto conviene matizar que el delito de maltrato familiar del art. 173.2 es un «aliud» y un plus distinto de los concretos actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo Código Penal de 1995 . En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -art. 10 -, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art. 15 - y en el derecho a la seguridad -art. 17 -, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39 . En definitiva, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.

Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 173 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito -se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77 ) y no de normas-, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada por la LO 14/1999, de 9 de junio , siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas hayan quedado prescritas.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 7-7-2000 razona, en su Sexto fundamento jurídico, que la «habitualidad» que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares para integrar el delito autónomo del artículo 153 del Código Penal (actual art. 173.2 y 3 ) es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. Inicialmente se consideraba que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta: criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Sin embargo, la más moderna línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual.

Por violencia psíquica cabe entender, tal y como puede extraerse de la STS de 21 de diciembre de 2001 , la creación de una situación estresante y destructiva cargada de inestabilidad que no permite a la persona sometida a la misma el libre desarrollo de su personalidad, en definitiva, el acoso, la tensión y el temor creados deliberadamente por un miembro del entorno familiar o afectivo sobre aquél que percibe más débil.

En este caso la sola lectura del relato histórico de la Sentencia pone de relieve que no estamos ante determinadas acciones individuales de agresión o violencia física surgidas aisladamente a lo largo del tiempo, sino ante unas concretas agresiones que se manifiestan como la exteriorización singularizada de un estado de violencia física y psíquica permanente, ejercida por el acusado sobre su pareja, que permite su consideración como «habitual».

En atención a lo expuesto en el anterior Fundamento Jurídico de esta resolución y habida cuenta de los hechos declarados probados en la sentencia apelada en cuya valoración no es de apreciar error de ningún tipo, la conducta enjuiciada ha de subsumirse en el tipo penal del art. 173.2 del CP , para cuya apreciación no es necesaria siquiera la existencia de previas denuncias y previos partes de lesiones, bastando que con el adecuado material probatorio existente se acredite esa permanente situación de menosprecio, vejación o amenaza, en definitiva, ese continuado estado de agresión física o psíquica, o de ambas, evidentemente atentatorio tanto al derecho a la dignidad personal como a lo que constituye el normal desarrollo de la vida familiar.

TERCERO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio (art.240.1º LE Cri m.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 19 de diciembre de 2005 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal núm. 1 de Almería en el Juicio Oral núm. 940/05 , de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada