PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Por FJ Pérez-Olleros y Sánchez-Bordona

SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Por: Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona.

La presente colaboración, esta basada en el resumen del debate de dicho seminario celebrado en el Servicio de Formación continua del CGPJ en Mayo de 2.008, bajo la dirección del Ilmo. Sr. D. Javier Mariano Ballesteros Martín, Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción 46 de Madrid, siendo relator del mismo el Ilmo. Sr. D. Eloy Velasco Núñez, Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción 24 de Madrid, participando 15 Magistrados y Jueces de España y 2 de Andorra, y que se publicó en el sitio en internet del CGPJ el 9/05/2008.

Omito deliberadamente comentarios personales al resumen del debate, y si utilizo otro orden, y otra redacción, para facilitar su lectura destacando el contenido de los aspectos que entiendo más comunes en los procesos relacionados con la violencia de género.

Las que considero más relacionadas con la violencia de género son:

1.- Crítica al tratamiento de la valoración de la prueba en la materia relacionada con la violencia de género, observando los asistentes que la presión social y mediática está haciendo quebrar el principio de presunción de inocencia, presionando por que los Magistrados acierten con lo que va a pasar en el futuro y no con juzgar lo realmente ocurrido en el pasado.

El seminario propuso que no pueden degradarse los principios del proceso y los de obtención de prueba regular, en función de la mayor o menor importancia de la infracción penal debatida en juicio, lo que se entendió también aplicable al turno de la última palabra. Se abogó además por la neutralidad judicial en la producción de pruebas.

2.- Se analizó también el cada vez más frecuente fenómeno en la violencia de género de la víctima que se niega a declarar por ser familiar. Si en esos casos hay elementos externos periféricos que patentizan la inicial declaración, (como el parte médico), se puede continuar la causa aún sin su declaración imputatoria.

Se recoge también en la redacción del contenido del seminario la conferencia de D. Juan José Maza Martín y el coloquio posterior a la misma sobre la prueba indiciaria, que cito aquí por la relación de esta prueba indirecta, llamada también circunstancial, con esta conclusión del seminario, respecto de la que el citado ponente calificó como imprescindible para evitar la impunidad.

En la prueba indiciaria, a través del “juicio de inferencias”, hechos probados directamente (aunque puede llegar a valer en ciertos casos uno solo), se convierten en indicios de una certeza o convicción incriminatoria o absolutoria.

Esta prueba indirecta es también compatible con la presunción de inocencia, siendo el juicio de inferencias revisable en segunda instancia. No así los hechos probados directamente que requieran inmediación. Pero como es una prueba débil que genera mucha suspicacia, requiere un mayor esfuerzo de motivación que la prueba directa, de ahí que en los procedimientos ante el Tribunal del Jurado, donde el Jurado tiene dificultad de motivar las pruebas indirectas, no se suele en el acta del veredicto hacer juicios de inferencias.

Si el acusado se acoge a su derecho a no declarar, no se pueden recoger las preguntas que no contesta para utilizarlas como contraindicios en su contra, pues no es viable como indicio el ejercicio del acusado en el plenario de su derecho a no declarar.

La importancia está en los indicios, y no en los contraindicios. Los contraindicios no pueden servir de un indicio más, pues no suelen tener suficiente peso incriminatorio, aunque en algunos casos pueden ser valorados como la prueba de la falsedad de la coartada, cuando se da con otros indicios incriminatorios. Los antecedentes penales contra el reo (la llamada “silueta moral”) tampoco puede ser utilizados como indicio contra el reo.

3.-También se analizó el difícil problema de traer a los menores a ser explorados en los supuestos en que no quieren los mayores involucrados, pero a su vez procurando no afectar a la proporcionalidad de lo que se quiere probar, porque el de la minoridad es un valor a tener en cuenta. Además en estos casos, hay que valorar la posible instrumentalización y victimización del menor, sobre todo en el contexto familiar. El menor como prueba: siempre debe cogerse su testimonio con Fiscal y Abogado delante, cuanto más cerca de la realización de los hechos, y menos veces, mejor. Se indicó que la posibilidad de que el menor declare ante expertos psicólogos no puede excluir su declaración ante los Jueces, pues éstos son los que enjuician, y juzgar no es delegar, ni interponer mediadores.

4.- Se puso de manifiesto la distinta finalidad de la prueba en la fase instructora (busca continuar o archivar y posibilitar las medidas cautelares) que en el juicio oral (que busca convencer para absolver o condenar).

5.- En cuanto a la pericial, se destacó que no hay que confundirla con su documentación, y es prueba personal que precisa de ratificación, aunque esta tiene excepciones como las hechas por los gabinetes científicos. Una pericial desaconsejable, si puede evitarse, es la hecha a vista de parte de sanidad, sin auscultar personalmente a la víctima. Cuando el médico forense utiliza la expresión “refiere”, manifiesta sus dudas sobre la causación y etiología de las heridas.

6.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y respecto de quienes no están en condición de declarar, lo primero es el tratamiento médico indispensable, aplazando en su caso la declaración, y practicando sobre su imputabilidad la pericial o prueba que fuere necesaria, incluso si no lo solicita la defensa, y si es inimputable, absolverle. En fase de instrucción el Juez Instructor debe practicar diligencias de cargo y de descargo respecto del imputado. En estos casos, más que una medida cautelar, lo que hay que hacer es imponer una rápida medida de seguridad.

Otras interesantes conclusiones se resumen en:

Se estuvo a favor de la libre valoración de la prueba en cada caso concreto, y se hizo hincapié en los problemas de lo que se llamó prueba “partida” (el enjuiciamiento en diferentes vistas de un mismo hecho en función de la disponibilidad de los imputados o de que parte lo sean en Juzgados de Menores y otros en la Jurisdicción Ordinaria).

Se puso de manifiesto las diferencias entre la infracción de la legalidad constitucional de la infraconstitucional al obtener la prueba y al aportarla, siendo ejemplo de no vulneración de la legalidad constitucional la no intervención de Secretario Judicial en la práctica de algunas pruebas, al ser un tema de legalidad ordinaria. Se abogó por ser muy rigurosos respeto a las garantías en la prueba, y que había que analizar la intensidad de la buena o mala fe en la vulneración y el tipo de derecho fundamental afectado, a la hora de ver si se anula o no una prueba, y anular todo lo que realmente conlleve la vulneración de la capacidad para la defensa, es decir, conectar la nulidad con la indefensión material y no con la meramente formal.

En cuanto a la motivación se dijo que debía ser de la misma intensidad en procesos por delitos que en juicios de faltas, y se cuestionó la necesidad de motivar por escrito en las condenas conformadas en acta, cuando todos manifiestan su intención de no recurrir.

En cuanto a la prueba anticipada se dejó para el tratamiento de los delitos en los que la prueba se tema que no puede efectuarse ante el plenario.

En cuanto a la confesión se dijo que si fue en sede policial y luego eran negados los hechos ante el instructor o en juicio, para que tuviera valor probatorio se requería corroboración externa, y que la confesión que vale es la de la autoría, no la del hecho, que siempre debe verificarse (art. 400 LECrim), ya que cabe la posibilidad de inculpaciones que por las razones que sean se hacen falsamente (menores de edad, encubrimiento de inculpados con antecedentes penales, etc.).

Se dijo que las declaraciones espontáneas de los investigados antes de conocer sus derechos, o al hacerlo sin su Abogado, carecen de entidad de cargo si no se apoyan en alguna otra actuación más.

También que debe entenderse que el imputado tiene derecho a interrogar, y a que se le cite a las diligencias de instrucción para que pueda oír todo lo que hay en contra de él, y poder así defenderse, al margen de que vaya su Abogado, aunque parece que ese es el papel más técnico y menos violento del Abogado, y por ello, su presencia es preferible, como encauzamiento de esa faceta defensiva.

Se puso de manifiesto los problemas de credibilidad de la declaración del coimputado por concurrir intereses contrapuestos normalmente, y de la revocación del testimonio, y del silencio, que se debate entre la eficacia y la garantía, debiéndose en cualquier caso reforzar la libre valoración de la prueba y motivar la convicción. De todas las maneras no tiene el mismo valor la confesión ante la policía que luego no es ratificada ante el juez, la que sólo tiene el peso de la testifical policial que dice que la oyó, que por ejemplo, la realizada ante el juez de instrucción con Abogado delante. En el enjuiciamiento en ausencia hay que analizar el valor de lo confesado en instrucción, cuando después no se acude a juicio.

Los informes de detective pueden no ser neutrales y someterse a contradicción en juicio en todo caso.

En caso de versiones contradictorias debe aplicarse el principio “favor rei”. Los criterios de verosimilitud, persistencia en la incriminación y ausencia de incredibilidad subjetiva, son exigencias mínimas o meros parámetros para la valoración de la prueba. Por el contrario también hay que evitar la no punición de todo delito que ocurra en solitario, descampado, etc, buscando siempre elementos posibles de corroboración externa. Lo importante es la credibilidad, no sólo la matemática de las pruebas. De modo que muchas pruebas pueden tener poca credibilidad, y una sola prueba, mucha.

Tampoco existe la credibilidad total, depende de cada Juez, de cada caso. Para unificarla se buscan criterios profesionales y las máximas de la experiencia.

La respuesta legal a los testigos que no comparecen, es la multa o la conducción forzosa por la policía, pero esto último predispone al testigo a desentenderse de lo que apreció, y le llevará a ser mal testigo, por lo que hay que procurar alternativas.

En cuanto al testigo protegido se puso de manifiesto los problemas que plantea para la defensa por su no identificación, y que la declaración de tal testigo detrás de un biombo, no afecta generalmente a la inmediación ni a la contradicción, porque contradecir más que ver es interrogar. El caso del testigo protegido como prueba única de cargo, es problemático.

En cuanto al uso de la testifical de referencia como única prueba de cargo dependerá del caso, no debiendo abusarse de la testifical de referencia policial, o la del médico forense respecto de lo que le contó en la exploración, pues puede afectar a su neutralidad, y a que se le coja desconfianza; pero en algunos casos como abusos a menores, estos suelen aflorar a través de la testifical de referencia de la madre, siendo el abusado a veces incapaz de relatarlos en el proceso. Es un problema de credibilidad, debiendo extremarse el celo en la valoración del testimonio de aquellos “interesados” que son a la vez víctima y sujeto pasivo de la protección penal (como los policías en los supuestos de atentado y resistencia), y una cuestión más común para los casos como los de testigos en el extranjero, los que están de paso, o en los que por circunstancias, es carísimo acudir al juicio oral.

Los extremos descriptivos que consignan en las actuaciones instructorias el Juez o el Secretario (como manera de vestir, cicatriz que tiene, alegaciones sobre características físicas de los colocados en una rueda de reconocimiento, etc.), sólo certifican o consignan incidencias ocurridas en el curso del proceso, y que pueden ser discutidas en el plenario, aunque el Juez y Secretario, no tienen que ir a juicio para posibilitar la contradicción, pues gozan de presunción de veracidad y quién debe romperla es el que la discuta. De todas las maneras no es contrario al proceso que comparezcan como informantes en juicio, si es de mucha importancia, pues lo consignado en acta, no es incontradecible.

En cuanto a la documental hay que atender a la naturaleza del documento, de forma que lo oficial prueba más que la simple copia, y siempre que su aportación pueda ser contradicha, su no lectura no afecta al derecho de defensa.

Para la instrucción de delitos económicos sería aconsejable peritos de plantilla.

En cuanto a las intervenciones corporales y toma de vestigios biológicos (como obtener una muestra de saliva con una torunda o arrancar un pelo a los efectos del ADN) debe evitarse la práctica de forma humillante, y ante la negativa del sospechoso en la toma de vestigios, la policía debe solicitar autorización judicial, diligenciando la negativa.

Es conveniente fotografiar las ruedas de reconocimiento, y no es preceptivo efectuarla dos veces con los mismos componentes, pudiendo en tales casos estar contaminada la segunda, y puede exigirse que se reconozca otra vez al acusado en el juicio, incluso sin rueda. El principal problema es dar con voluntarios semejantes o parecidos al inculpado a reconocer. La distancia temporal de la rueda con respecto a los hechos debe valorarse a los efectos de determinar porque se le da más credibilidad a una rueda que respecto de otra. Es la prueba más subjetiva, pues depende mucho de la personalidad, memoria fisonómica, etc. del que reconoce. Hay que hacerle saber al testigo que el autor puede no estar en la rueda, para que no elija al que más se parece.

En cuanto al atestado, que protocoliza la información que pasa de la policía al Juzgado de Guardia, hay que valorar la forma en que se recogieron las declaraciones en sede judicial, y estar alertas sobre si en el reconocimiento fotográfico de verdad se exhibieron al testigo libros de fotografías o solo una para su reconocimiento.

En cuanto a la cadena de custodia de los vestigios tomados, discos duros, droga y todo tipo de muestras para periciales, debe mantenerse en las sedes policiales, por ser lo adecuado a la realidad al no existir otra alternativa, y siendo que la policía depende funcionalmente de los jueces que se lo encomiendan. Es el que pone en duda la procedencia de la prueba el que debe probarlo.

En cuanto a las pruebas practicadas en el extranjero son válidas las efectuadas con las garantías procesales del país requerido o colaborador, y si se requieren otras, deberá indicarse en la Comisión Rogatoria.

Se aboga como conclusiones por una actitud del legislativo tendente a regular la insuficiencia y lagunas legales que existen en materia probatoria:

-Mayor tipología de pruebas.

-Estar abiertos a cualquier tipo de prueba sin categorizarlas, que sirva para evidenciar o descartar lo pretendido en el juicio.

-Mayor contradicción en la fase de instrucción.

-Mayor presencia del Ministerio Fiscal en la elaboración de las diligencias de Instrucción.

-Mayor pluralidad de participación ciudadana: la acción popular.

-Suprimir el art. 416 LECrim para el denunciante, y no para los testigos, en cualquier tipo de materia, para que no se convierta en un delito privado, con dos opiniones en contra.

-Evitar ante todo que los que sirven de fuente de pruebas, puedan tener mala fe.

-Regular la prueba por indicios.

-Nulidad de prueba: regular la conexión de antijuridicidad. ¿Debe siempre sancionarse con la nulidad si vulnera derechos fundamentales, o caben otras respuestas legales?

-Regular la intervención del Juez en su labor en la producción de prueba en la vista oral.

-Posibilidad de valorar en segunda instancia, las grabaciones desarrolladas en la primera instancia, y la doble instancia completa en penal para todo caso de condena (acaba con la instancia única).

-Cadena de custodia, necesidad de mayor precisión en su regulación.