PINCHA EN.- https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/edbba8c55fcd179ba0a8778d75e36f0d/20231103

ANTECEDENTES.- La esposa solicita pensión del 1438 Cc. en pleito de divorcio.
El Juzgado la concede; la AP ratifica la sentencia pero la reduce a la mitad, en base al cómputo de los periodos en que la solicitante se dedicó de forma exclusiva a la casa, y no aquellos otros en los que si las compatibilizó con un trabajo fuera de casa.
El cómputo de la dedicación exclusiva es de 15 años y 4 meses.
La esposa por 100 meses compatibilizó su dedicación con un trabajo fuera de casa.
El cálculo, que la AP reduce a la mitad, es multiplicar el salario mínimo por el número de meses.
CASACION Y VULNERACION DEL 217 CC..
Se excluye como motivo de casación, de la oposición, que la demandada no ha probado su especial dedicación; pero al ser un motivo que se debería haber encauzado por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal impropio de la casación, se rechaza.
Tampoco son admisibles en casación motivos heterogéneos.
EXISTENCIA DE UN CONVENIO REGULADOR ESPECIFICO DE RELACIONES PERSONALES.-
Se valora y se rechaza como causa de la exclusión de la compensación porque.-
La renuncia ha de ser expresa.
El objeto Convenio se ha referido exclusivamente a relaciones paternofiliales, no se abordó el régimen económico matrimonial o indemnización del art. 1438 del CC..
La falta de previsión, consistente en no fijar indemnización, para cuando se extinga el régimen económico (1438 Cc), ni la inclusión de un finiquito no es una renuncia.
No existe un acto propio que implique la renuncia, a saber, una conducta inequívoca de "crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una situación jurídica que genere confianza y proteja la buena fe, con las consiguientes expectativas razonables de que no puede ser alterada unilateralmente".
CAUCE PROCESAL.- La acción puede encauzarse.-
vía procedimiento de divorcio.
en ulterior proceso liquidatorio.
*** (los arts. 748 y 770 de la LEC, no excluyen la indemnización del art. 1438 del C. Civil, del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción del art. 1438 C. Civil, no es contenido necesario pero sí posible.
*** La complejidad del derecho [art. 1438 del C. Civil) no lo impide, ya que en el propio juicio verbal se dilucidan cuestiones mas trascendentes como la custodia de los hijos,  etc.. Y asi lo predica la propia redacción del precepto.
- Obiter dicta, cita derechos especiales de Cataluña, Baleares y Navarra.
NATURALEZA DEL DERECHO.-
Es propia regímenes económicos sin comunicación económica entre los patrimonios de los esposos (separación de bienes).
Su finalidad es compensar el desequilibrio que ello genera.
Se inspira en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:
    ""Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".
NOTAS RELEVANTES DEL DERECHO.-
- Trabajo para la casa es, la dedicación al cuidado de hijos o parientes convivientes en la familia.
- La actividad gratuita y sin salario.
- Se genera en el régimen de separación de bienes.
- Se devenga a la extinción del régimen económico.
- Es disponible.
- No requiere incremento patrimonial del obligado.
- No exige dedicación excluyente del acreedor, es compatible con la ayuda del otro cónyuge o de terceros.
- Es incompatible con un trabajo remunerado, total o parcial, fuera de casa; a excepción de actividades profesionales o negocios familiares.
- Se refiere, por exclusiva, al periodo correspondiente en que lo anterior se cumpla.
DETERMINACION, CALCULO DEBIDAMENTE MOTIVADO.-
- Es válida la referencia al salario mínimo interprofesional o similar.
- Es válida la referencia a la situación que existiría si se hubieran casado en gananciales.
- No es presupuesto necesario (si hecho a valorar), la contribución del deudor con su sueldo a las cargas familiares.
- No es presupuesto necesario que el deudor se haya beneficiado económicamente.
CUANTIFICACION POR PERIODOS.- Es compatible con la doctrina de esta sala que la sentencia recurrida haya cuantificado periodos de dedicación exclusiva, y no los que ella trabajó también fuera de casa.
CASACION POR INTERES CASACIONAL.- Se tiene que fundar en jurisprudencia de esta sala, no en sentencias contradictorias de audiencias, y es para fijar la interpretación de normas de derecho material o sustantivo aplicables.    
NOTA MIA.- 
UNIONES DE HECHO Y COMPENSACIÓN.-
Desde la TS 27/03/2021, con cita de las TS de 11/12/1992, se inclina por la aplicación de la institución del enriquecimiento sin causa, y toma en consideración, el aumento del patrimonio del ventajista y la falta de retribución del reclamante. Se trata, desde la TS 20/10/1994 , de no aplicar las normas matrimoniales (TS 18/03/1993 y TC 19/11/1990) y la necesidad de proteger a las uniones de hecho por aportaciones a crear un patrimonio y cuando existe un enriquecimiento injusto.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/cfa63de437c483fb/20040521
CONCEPTOS.-
Por "solo para el trabajo de la casa" se entiende en las vertientes literal y sistemática. La TS 26/03/2015, recurrida por vulneración de la TS, del Pleno, de 19/01/2010, asume la divergencia de opiniones y la existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias tratada por las TS 14/07/2011 y 31/01/2014 que excluyen la necesidad de un enriquecimiento del obligado. Por "exclusiva", nos indica que no cabe la compatibilización del cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, aunque no se excluye cuando esta dedicación siendo exclusiva cuenta con la colaboración ocasional del otro cónyuge o con ayuda externa. Se genera "el título" para reclamar al finalizar el régimen (TS 14/07/2011).
Dice el texto de la Sentencia, "... lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, (“solo con el trabajo realizado para la casa”), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen – STS 14 de julio 2011-."
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/944938cd1c13af10/20150424
REQUISITOS.-
Entre otras, la TS 14/04/2015, con cita de la TS 26-3-2015, nos cita algunos requisitos para que se genere el título y poder reclamar.-
a-que rija un régimen de separación.
b-excluye si compatibiliza trabajo dentro y fuera de casa.
c-no requiere incremento patrimonial del otro cónyuge.
d-admite que colaboren en su dedicación al hogar el cónyuge o terceros.
En el caso se rechazó porque la reclamante estaba debidamente remunerada.
En este caso, además, en cuanto a la aplicación de un derecho especial trata de su extemporánea alegación y asume la competencia frente a la pretendida de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana. La pretensión compensatoria se formuló al amparo del artículo 1438 CC y jurisprudencia interpretativa del mismo.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/71b46a6078a5f89d/20150511
&publicinterface=true
La TS 20/02/2018, en síntesis.-
- el 1438 Cc. es una norma liquidatoria del régimen de separación.
- es compatible con la Pensión Compensatoria.
- se puede reclamar en en proceso conyugal o en el ordinario independiente.
- no así en el proceso de divorcio cuando anteriormente ya existió un proceso de separación en el que existieron acuerdos globales para el momento de la ruptura.
- se trata de un contenido no necesario pero si posible para los procedimientos de separación y divorcio.
- la complejidad para determinar el improte no es óbice para ello.
- encaja también en el 806 Cc., que es común a la liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales que no excepciona al de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, y si el procedimiento de liquidación es común a todos los regímenes, también debe serlo el de disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece.
- el art. 1438 del C. Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, «a la extinción del régimen de separación», y al realizarse ello en la sentencia de divorcio ( art. 95 del C. Civil ) es al dictarse ésta sentencia cuando se puede resolver lo relativo a la indemnización mencionada.
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8305901&optimize=20180302&publicinterface=true
La TS 29/09/2020, se refiere a un supuesto en el que el esposo pide la compensación en el proceso de divorcio porque, ambos farmacéuticos, aún con un sueldo adecuado y proporcional, a raíz de la crisis cambia de trabajo.
La sentencia rechaza la petición porque:
-No queda probada la mayor intensidad en el trabajo que para la casa.
-No consta preponderancia en la dedicación por parte de uno de ambos litigantes.
-No afectó al desarrollo profesional del reclamante.
-El reclamante no percibió un salario precario, sino disfruto de un salario adecuado y similar al de otros profesionales.
http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/6f23f6afd0310ae1/20201020

SE RECONOCE A LA EXTINCION DEL REGIMEN ECONOMICO, AUNQUE LA SENTENCIA SEA DE SEPARACION.-
Este tema lo aborda la TS 11/12/2015. Se cuestionaba el efecto extintivo del régimen económico por la sentencia de separación y que con la sentencia de separación seguía subsistiendo el régimen de separación de bienes. Se rechaza ese argumento.  La fecha de la disolución del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95 del Código Civil ( STS 27 de febrero 2007 ). Por lo tanto la extinción del régimen de separación, por cualquier causa, de un lado, y la dedicación exclusiva, de otro, de alguno de los cónyuges al trabajo de la casa, determina la compensación del artículo 1438 CC . Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente.
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7563123&links=28079110012015100673&optimize=20151228&publicinterface=true
EXISTENCIA DE UN PREVIO CONVENIO REGULADOR GLOBAL QUE NO LA ESTABLECE.-
A diferencia de lo que sucede en la sentencia que da origen a esta NOTA, LA TS 11/12/2015 trata de un Convenio Regulador que no se ciñe a aspectos meramente personales sino también económico, es decir tiene un carácter GLOBAL. Explica la sentencia, que rechaza la compensación en base a la existencia de dicho convenio, que “la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido".
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7563123&links=28079110012015100673&optimize=20151228&publicinterface=true
Este criterio lo reitera en la TS 20/02/2018, cuando dice, que la compensación se puede reclamar en el proceso conyugal o en el ordinario independiente. Pero no en el proceso de divorcio cuando anteriormente ya existió un proceso de separación en el que existieron acuerdos GLOBALES para el momento de la ruptura.
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8305901&optimize=20180302&publicinterface=true
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.-
Ha querido la sala dictarla en algunas ocasiones.
Es el caso de la TS 25/11/2015, que aborda dos cuestiones esenciales.
Por un lado, en la instancia se había rechazado la indemnización instancia porque "... la decisión de no desempeñar un trabajo fuera del domicilio es anterior al matrimonio, que ha vivido en un chalet de lujo en una zona exclusiva con servicio doméstico y que la esposa contaba con un gran patrimonio, como su esposo.". La Sentencia, que acepta la compensación sienta como DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/473756dddf12ebf6/20151207
También la TS 26/04/2017, referida al trabajo peyorativo en el negocio familiar expresa la siguiente doctrina.-
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.- La colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8004370&links=&optimize=20170503&publicinterface=true
CRITERIOS DE CUANTIFICACION.-
La TS 25/11/2015, se pronuncia sobre criterios para cuantificar la indemnización:
- opción de SMI.- salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar.
Esta opción puede resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado.
- criterio proporcional consistente en el beneficio obtenido por el marido por la realización de su trabajo o actividades empresariales o profesionales, (en el caso se pide el una compensación del 5% del valor del patrimonio adquirido por el marido, por medio de sus empresas, constante matrimonio, o lo que es igual una compensación de 733.056 euros por los 3.984 días de convivencia a razón de 184 euros por día).
- en todo caso el Juez ha de valorar todas estas circunstancias y procurar hacerlo de una forma ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial teniendo en cuenta dos cosas: primera que no es necesario para obtenerla que se haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro, y, segunda, que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/473756dddf12ebf6/20151207
También se pronuncia la TS 05/05/2016, y dice que la determinación de la cuantía no es cuestión sujeta a casación cuando se establece razonada y ponderadamente.
Y, en cuanto a criterios, señala.-
- el acuerdo de las partes al establecer el régimen (obviamente también cuando llega el caso por ser de naturaleza dispositiva).
- el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona...
- nada obsta a que el juez utilice otras opciones ... teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.
- se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7669158&links=&optimize=20160513&publicinterface=true
COMPUTO POR PLAZOS.-
No solo se ha tratado en esta sentencia objeto de esta nota. También se ha tratado por la TS 28/02/2017 en que se aborda un supuesto en el que se reconoce a la demandante la compensación que luego es reducida a la mitad por la Audiencia Provincial. Cuando la sentencia rechaza la indemnización porque contradice la doctrina de esta sala, se refiere a una situación en la que existió un cambio de régimen, de un régimen de gananciales a uno de separación, y en relación al cómputo dice, “…la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizada un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando asimismo desde la ruptura matrimonial. …”
http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7956144&links=&optimize=20170310
La TS 13/01/2022 hace referencia a un periodo que considera insignificante, en el que la esposa, reclamante, se dio de alta en la seguridad social. La reconoce el derecho porque, de los 17 años de dedicación a la casa o compatibilizando con el negocio familiar del marido, solo se dio de alta en un trabajo propio durante tres meses antes de la separación de hecho, como camarera y a tiempo parcial, hecho que puede servir para determinar la cuantía pero no para privarle del derecho a la compensación indemnizatoria.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6fc3d4676229611c/20220128
EL TITULO.-
Citio, a título de ejemplo, la TS 11/12/2019 que explica (también en otras) como actúa el trabajo para casa.-
1.- se computa como contribución a las cargas y da derecho a obtener una compensación.
2.- se fija a la extinción del régimen
3.- responde a una obligación y posibilidad de ambos de sostener las cargas mediante sueldo o en especie (realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes).
4.- consiste en una contribución en especie gratuita, pero compensable a la extinción del régimen.
5.- -se valora como un salario diferido, porque cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital.
6.- solo rige cuando se pacta el régimen de separación de bienes.
7.- se materializa mediante el trabajo, no mediante el incremento peyorativo de los respectivos patrimonios conyugales.
8.- no es un régimen liquidativo, como el de participación, o sea no es un derecho de uno a participar en las ganancias del otro.
REQUISITOS PARA QUE SE GENERE.-
- El trabajo a favor del hogar y de la familia.
- Se excluye, si trabaja fuera del hogar.
- Excepto: se puede trabajar, y computa, cuando sin sueldo (o sea precario) participa en la actividad profesional del esposo o negocio familiar.
- Es compatible con la ayuda externa; u ocasional del otro cónyuge. (elementos para la cuantificación)
- Se excluye la exigencia de enriquecimiento del deudor.
- En este caso incluye como asimilable, las tareas de organización, control y organización de una gran mansión con varios -11- trabajadores.
http://www.poderjudicial.es/search/TS/openDocument/0377fca5986ef713/20200107