PINCHA:     https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/45f8fa3f7ef6d566a0a8778d75e36f0d/20230622
    ANTECEDENTES.- Los herederos testamentarios, llamados a partes iguales, dividen la herencia pero dejan fuera a un hermano que les era desconocido.
    El preterido demanda que se declare.-

• Que ha sido preterido erróneamente en el testamento de su padre.

• Que es nula la institución de heredero.

• Que se le reconozca el derecho a percibir los bienes que le corresponden con cargo a los bienes que integran el caudal hereditario.

• Y, en consecuencia, que se ordene la nueva apertura de la sucesión del causante, de la que él debe formar parte.

    
    CASACION.- Estima recurso extraordinario por infracción procesal (al amparo del art. 469.1.2.º LEC, por falta de motivación art. 218.2 LEC.).
    
    REGULACION DE LA PRETERICION.-
    Art. 810.- Regula la preterición particional de un coheredero sea o no legitimario. Se rige, cuando hay mala fe o dolo, por el principio de conservación de la partición respetando la partición convencional.
    Art. 814 (reforma L 11/1981).- Regula la preterición testamentaria de los legitimarios con su falta de mención u omisión. Puede ser intencional, o no cuando los no mencionados son todos o algunos de los hijos o descendientes. Solo cuando es total se anulan las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial ( art. 814.II.1.º C) y se abre el abintestato y solo respecto de los bienes de los que no hubiera dispuesto el testador a título singular ( art. 912.2º CC).
    LA BUENA O MALA FE EN LA PRETERICION.-
    Si buena fe, el art. 1077 Cc. establece para la rescisión por lesión el principio de conservación de la partición.
    Si mala fe, la remisión del art. 1073 Cc. a las reglas de invalidez de los contratos indica que la partición será nula (TS 31/05/2010).
    INTERFERENCIA DE AMBAS PRETERICIONES: cuando la preterición testamentaria conlleva la invalidez total o parcial del testamento o de la institución de herederos ¿tiene eficacia invalidante de la partición ya efectuada?.
    SOLUCION CASUISTICA SEGUN LAS CIRCUNSTANCIAS.-
    rechaza la nulidad de la partición.-    
- Rechaza la nulidad de las ventas hechas por el albacea sin intervención de las que luego serían declaradas hijas, porque los actos no están viciados y además pueden ser indemnizadas por otro medio. TS 2/07/1904 (Roj: STS 62/1904-ECLI:ES:TS:1904:62.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/653898c02d80386a/19040101

    - Rechaza la nulidad de la partición porque quien era tenida por hija no ejercita sus derecho de partición y además puede recibir y resarcirse de lo que le corresponda. TS 772/2004, de 6/07/2004.
decreta la nulidad de la partición.-
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7d0a884f62cdd516/20040821
    -  Existe nulidad de la partición porque se habían partido dos herencias, y se anuló la institución de herederos porque eran los intervinientes era extraños (hijos de un anterior matrimonio de la esposa del testador) y forzosamente requeriría la anulación de las operaciones divisorias efectuadas, por lo que dse debe proceder, con delimitación de ambos acervos hereditarios, a realizar nuevas operaciones. TS 11/03/1950 (Roj: STS 321/1950 - ECLI:ES:TS:1950:321.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2e6cfe619845e165/19500101
    - Se anulo la partición hecha entre la viuda y contadores, porque los instituidos herederos dejaron de serlo por nulidad, y por lo tanto no estaban legitimados para partir. TS 15/10/1957 (Roj: STS 1502/1957 - ECLI:ES:TS:1957:1502.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/d96fd4b7d5b0351d/19570101
    - Se estimo la nulidad de la partición en un caso de preterición testamentaria no intencional en que la filiación de la heredera se determina tras el fallecimiento del causante y ella fue preterida en la partición con mala fe. TS 325/2010, de 31/05/2010.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/959418b4b77fc018/20100617
    - Se rescinde la partición en un supuesto de preterición testamentaria no intencional, pero se calificó de nulidad, por estar hecha de mala fe ya que conocían la existencia del heredero la heredera y la viuda y legataria. TS 695/2014, de 10/11/2014.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1308e18db2b5ae2f/20150306
    PAGO AL HEREDERO AB INTESTATO PRETERIDO DE SUS DERECHOS, NO REQUIERE UNA NUEVA PARTICION HECHA DE BIUENA FE.-
    - ... "el pago de la parte proporcional que corresponda al heredero preterido en la partición conforme al art. 1080 CC no comporta necesariamente el pago en metálico, a lo que en el caso el heredero obligado al pago se oponía por cuanto se le obligaba a pagar anticipadamente algo que él todavía no había heredado, la propiedad plena de una parte del bien adjudicado, cuando lo recibido solo era la cuota de participación en la nuda propiedad de una vivienda sujeta al usufructo vitalicio a favor de otra heredera (viuda de un hermano de su padre). TS 116/2019, de 21/02/2019.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/61e2b22d61438602/20190304
    EN EL CASO.- el actor, nacido en 1960, ejercitó en 2013 la acción de filiación respecto de su padre biológico, fallecido en 1989. La acción para hacer valer sus derechos hereditarios en 2016, cuando la partición se había realizado en 1990 de buena fe. Concurren exclusivamente con el preterido quienes ya eran herederos, si bien ahora por título abintestato, sin que el cambio de título por el que suceden revista entidad como para dar lugar a la nulidad de la partición. Que el actor sea legitimario y la legítima pars bonorum no es un argumento para rechazar una solución que parece preferible, porque exigir como hace la sentencia de instancia que los demandados deban reintegrar los bienes para satisfacer al preterido su parte en bienes de la herencia equivale a tener que realizar una nueva partición, en contra del criterio que resulta del art. 1080 CC, que establece la misma solución tanto si el preterido en la partición es heredero forzoso como si no lo es.
    En un caso como este, además, tal como advierten los recurrentes, la aplicación del art. 1080 CC, basado en la conservación de la partición, resulta preferible, puesto que la partición se realizó en 1990 y, sin duda, podría resultar de gran complejidad restituir los bienes que componían el caudal relicto hace tantos años, cuando algunos bienes, se dice, han sido vendidos y otros gravados con cargas, en algunos se han realizado mejoras, etc.
    Debemos partir de la buena fe de los demandados al hacer la partición. No solo porque la buena fe se presume, sino porque no ha sido discutida por el actor.
    ACTUALIZACION DE LA CANTIDAD A ENTREGAR.-
    Puesto que los dos demandados recibieron por igual, a cada uno de ellos le corresponde abonar la misma cantidad para que el actor reciba la tercera parte del valor que tenían los bienes cuando fueron adjudicados. Esa cantidad deberá ser actualizada conforme al IPC desde la presentación de la demanda que ha dado lugar a este procedimiento, dado el carácter pecuniario de la deuda que se reconoce a favor del actor, y que él no solicitó hasta que inició este procedimiento.
    En concreto el actor, en su demanda, dio por buenos los datos de la liquidación de la sociedad de gananciales de los esposos fallecidos y de la liquidación del haber hereditario de su padre, y partió del haber líquido de 26 497 064 pesetas, lo que repartido por igual entre los tres hijos da lugar a percibir a cada uno de ellos 8 832 358 pesetas (equivalente a 53 083,35 euros). No pueden tenerse en cuenta ahora las invocaciones genéricas incluidas por el actor en su demanda acerca de las cantidades que resultaran de la información bancaria procedente de las entidades financieras dado que, corriendo a su cargo la prueba, nada ha probado sobre la existencia de cantidades que no se incluyeran en el inventario y partición.
    
    NOTA MIA.-
    PRETERICION EXISTIENDO UN LEGADO DEL TERCIO DE LIBRE DISPOSICION.- No procede declarar a los legitimarios herederos universales pero si legitimarios preteridos debido a la existencia de dicho legado.
    DERECHO TRANSITORIO.-  La REFORMA DEL 814 POR L 11/1981, de 13 May.,  disp. trans. 8.ª, se aplica a  las sucesiones que se abran después de entrar en vigor-
    PRETERICION INTENCIONAL.- omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen y que no han recibido nunca nada en concepto de legítima. El efecto lo declara, como principio, el inicio del art. 814: la preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica la legítima.
    EFECTO DE LA PRETERICION INTENCIONAL ART 816.- Se reduce la institución de heredero y se satisfará la legítima en la medida que establece el art. 808. El efecto se equipara al de la desheredación injusta (art. 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir.
    PROCESALMENTE.- En el juicio en que se hace la declaración de preterición se puede atribuir una cuota en la herencia del causante, directamente, sin necesidad del ejercicio de una nueva acción. No tanto es la determinación de concretos bienes, sino de cuota que, en ejecución de sentencia, se especificará materialmente.
    EXISTENCIA DE MEJORA.- El hijo no preterido recibirá la mejora, de la que no se le puede privar al considerarse embutida voluntariamente en la institución de heredero. La norma imperativa, ius cogens, de la legítima no alcanza a aquella parte --la mejora-- que es disponible, aunque la disponibilidad venga limitada a los otros hijos o descendientes.
    ACCION DE PARTICION DE HERENCIA.- se ha tratado en la doctrina como la que ejercita el heredero frente a quien detenta la herencia y se ha ampliado en la jurisprudencia a la que ejercita la persona para que se le declare heredero y se le atribuya la cuota que le corresponde. En la TS 06/11/ 1998 o 09/07/2022 se dio lugar a ser declarado heredero y, asimismo, se ordenó «llevar a cabo la partición de la herencia por los trámites de la testamentaría, adjudicándose al actor la cuota correspondiente».
    PRETERICION ANTERIOR A LA L 11/1981.- Tiene por objeto determinar si necesita, para inscribir la partición y adjudicaciones de la herencia, la declaración mediante resolución judicial de ab intestato del hijo preterido en el testamento como heredero, ya que este nace ya fallecido el causante que instituye como heredera al cónyuge. Pero existe un acuerdo. Se resuelve que «los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia», y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador, se acata e interpreta racionalmente su institución presunta, se salvaguardan los derechos de los legitimarios y se evitan dilaciones y gastos que pueden consumir buena parte de la propia herencia. RDGRN 04/05/1999, boe 10/06/1999.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1999-12956
    IGUALDAD DE LOS HIJOS.- A partir de la Constitución desapareció la cualidad de hijo ilegítimo no natural, convirtiéndose en hijo no matrimonial que devino heredero forzoso, y al no ser mencionado en el testamento de su padre resultó preterido. A tenor del 814 en su anterior redacción, debe reducirse la institución de heredero para dejar a salvo la legítima del preterido, respetándose en los demás lo ordenado por el testador. TS 10/02/1986.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/8942a465dd907cc0/19960111
    RECLAMACION PRECONSTITUCIONAL.- Reclama, aceptada su acción de reclamación de paternidad de su padre fallecido en 1953, sus derechos legitimarios respecto a su abuela, fallecida en 1994, en cuyo testamento y siendo la única legitimaria ha sido preterida. Los recurrentes oponen que ella pretende sus derechos en base a la fecha preconstitucional de fallecimiento de su padre. La Sala le reconoce sus derechos porque las normas aplicables no son las de la fecha de fallecimiento de su padre, y la reclamante está amparada, como legitimaria, por la intangibilidad cuantitativa de su legítima, y (814 Cc.) la preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica lo legítimo, y ejando a salvo de las legítimas si tendrá preferencia lo ordenado por el testador. Por tanto, no caben mejoras cuando, como en el caso, existe un heredero forzoso. TS 07/10/2004.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/afe5b37c577a46df/20041028
    PRETERICION INTENCIONAL Y ERRONEA; MOMENTO PRODUCE.- No se menciona en el testamento al hijo extramatrimonial. 
    El artículo 814 es claro: la preterición de un heredero forzoso (quiere decir legitimario) no perjudica la legítima, tras cuyo principio declara los efectos distinguiendo si la preterición es INTENCIONAL O ERRÓNEA (no intencional, la llama).
    La PRIMERA se produce cuando el testador no ha mencionado ni hecho atribución alguna al legitimario, SABIENDO (intencionadamente) que éste existe.
    La SEGUNDA, cuando el testador omitió la mención del legitimario hijo o descendiente (no otro) porque IGNORABA (erróneamente) su existencia.
    Se advierte que estos conceptos VIENEN REFERIDOS AL TESTAMENTO, NO A LA MUERTE. Es decir (como mantiene la sentencia de primera instancia), que la preterición se produce si en el testamento se omite al legitimario, SIN IMPORTAR QUE EN LA APERTURA DE LA SUCESIÓN, PRODUCIDA POR LA MUERTE DEL CAUSANTE, ÉSTE HAYA SABIDO O NO DE LA EXISTENCIA de aquél. NO SE TIENE EN CUENTA LA PRETERICIÓN AL TIEMPO DE LA MUERTE, SEGÚN CONOZCA O NO DE LA EXISTENCIA DEL LEGITIMARIO, SINO AL TIEMPO DEL TESTAMENTO.
    LA PRETERICIÓN VIENE REFERIDA AL TIEMPO DE OTORGAR TESTAMENTO Y SI EN ÉSTE SE PRODUCE PRETERICIÓN, AUNQUE SEA PORQUE EL HIJO LEGITIMARIO NACE DESPUÉS, LA PRETERICIÓN ES ERRÓNEA Y DESPLIEGA SUS EFECTOS COMO TAL.
    En el testamento, hay una DISPOSICIÓN NO PATRIMONIAL, que pertenece al llamado contenido atípico del mismo: es el RECONOCIMIENTO DE LA MENCIONADA ARIADNA como hija extramatrimonial; esta disposición NO SE ANULA POR LA PRETERICIÓN, PERO ES INEFICAZ por incurrir directamente en el supuesto que prevé el ARTÍCULO 113, PÁRRAFO SEGUNDO, DEL CÓDIGO CIVIL AL DISPONER QUE NO SERÁ EFICAZ LA DESESTIMACIÓN DE UNA FILIACIÓN EN TANTO RESULTE ACREDITADA OTRA CONTRADICTORIA; NO CABE RECONOCER A UNA PERSONA QUE TIENE LEGALMENTE UN STATUS FILII INCOMPATIBLE CON EL RECONOCIMIENTO que se pretende hacer; el reconocimiento sólo es posible si previamente se impugna la filiación contradictoria y se deja judicialmente sin efecto. TS 22/06/2006.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/aa717135035dc74c/20060706
    HERENCIA PRECONSTITUCIONAL, PRETERICION E IGUALDAD.- Se denuncia una vulneración del derecho a la igualdad (14  CE) y discriminación por nacimiento (39.2 CE) en relación a un testamento de 1927 que excluye a la demandante del llamamiento a la herencia de su abuelo por su condición de hijas adoptivas frente a los hijos legítimos.
    Se dirige el recurso contra la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 5/2004, de 22 de enero de 2004, recurso de casación núm. 90/2003.
    Se aplica la doctrina del ATC 27/01/1992, 22/1992, porque tanto la fecha de otorgamiento del testamento concernido, como la del fallecimiento del causante eran muy anteriores a la promulgación de la Constitución de 1978, por lo que no resultarían aplicables al caso los preceptos constitucionales invocados, que no estaban vigentes en aquel momento. TC Sala Primera. Sentencia 9/2010, de 27 de abril de 2010) 
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2010-8481
    ITEM MAS CON RELACION A LA PRECONSTI5UCIONALIDAD Y A LA VENTA CON SIMULACION CON FIJACION DE UN PRECIO VIL.-
    En este caso además de reclamar su filiación lo hace de sus derechos sucesorios como única legitimaria frente a la viuda. Solicita la nulidad de determinadas disposiciones de esta última por precio vil.
    El Juzgado estima la demanda y ordena la nulidad de inscripciones registrales.
    La AP revoca.
    El TS estima; declara la filiación; y asume la sentencia del Juzgado. Estudia la preterición preconstitucional; la nulidad de disposiciones por la viuda con precio vil y actuación de mala fe. TS 17/03/1995. Roj: STS 1600/1995 - ECLI:ES:TS:1995:1600. 28079110011995103968.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f31abd2446a1bb63/20031106
    NUEVAMENTE ABORDA LA SITUACION DE PRETERICION PRECONSTITUCIONAL según apertura de la sucesión.-
    Sobre la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981 , revoca la sentencia recurrida, y reitera la doctrina jurisprudencial de la STS de 31 de julio de 2007 (núm. 896/2007):
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/493bf9fb5e764f5c/20071004
    «Si la apertura de la sucesión se ha producido después de la vigencia de la Constitución y antes de la de la Ley 11/1981, no puede establecerse ninguna discriminación en los derechos sucesorios de los hijos...
    Para las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, esta Sala ha declarado aplicable la legislación existente en el momento de la apertura de la sucesión (sentencias de 13 de febrero de 1990, 28 de julio de 1995 y 6 de noviembre de 1998). 
    En el caso, dado que el causante de actores y demandados falleció en 1976, momento en que se abre su sucesión, ha de aplicarse la doctrina que se ha expuesto con anterioridad. No es posible entender que al fenómeno sucesorio, que comienza con la muerte de la persona, se le apliquen distintas Leyes según se vaya realizando (declaración de herederos en su caso, aceptación o repudiación de la herencia, partición y adjudicación, etc.) pues aquel fenómeno ha de guiarse por una Ley única. Se ha dicho autorizadamente que la fecha del fallecimiento será la que determina qué personas y en qué cuantía tienen derechos a su herencia como herederos o legatarios.
    Por último, ha de volverse a reiterar la doctrina jurisprudencial según la cual no cabe dejar de aplicar una norma jurídica bajo el pretexto de que no se adecua a la realidad social, ha declarado esta Sala reiteradamente (sentencias de 28 de febrero de 1989, 10 de diciembre de 1984 y 7 de enero de 1991, y las que en ellas se citan).
    Con posterioridad, sin alterar el carácter general de la doctrina expuesta, precisó su jurisprudencia respecto de relaciones jurídicas sucesorias no agotadas o pendientes de ejecución la STS de 1 de marzo de 2013 (núm. 79/2013 ), declaraba:
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/21f735ed0010982c/20131007
    «De lo anteriormente expuesto se desprende que la fundamentación técnica del presente caso no puede sustentarse ni en una interpretación integrativa de la voluntad formalmente declarada y querida por el testador, equiparándose a estos efectos la descendencia biológica y legítima con la adoptiva, ni tampoco referenciando el proceso sucesorio de la sustitución fideicomisaria en el momento de la muerte del fiduciario adoptante como, en su caso, de la calificación condicional de la sustitución dispuesta. »Si esto es así, la corrección del sentido del fallo en el presente caso, esto es, el reconocimiento de los derechos hereditarios de los herederos del fideicomisario adoptado, descansa en la concurrencia de otras perspectivas metodológicas, estrictamente enlazadas entre sí, a saber: la aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad o no discriminación (artículos 14 y 39 CE ), respecto de relaciones jurídicas sucesorias no agotadas o pendientes de ejecución, junto con la peculiar naturaleza de la sustitución fideicomisaria en la dinámica del proceso sucesorio. »
    En efecto, en el juego de la retroactividad conviene tener en cuenta lo ya señalado por esta Sala, a propósito de la aplicación retroactiva del principio de igualdad en la sucesión de títulos nobiliarios (Disposición Transitoria Única, apartado tercero, LITN), Sentencia de Pleno de 3 abril 2008 (núm. 251/2008 ) en cuanto que:
    “La aplicación retroactiva (de dicha Ley) no es contraria al principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (artículo 9.3 CE ), pues la prohibición que se impone al legislador no comprende todos los derechos, ni siquiera los derechos adquiridos, sino que se refiere únicamente a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona (STS 42/1986, de 10 de abril, FJ 3) y a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio de la persona, en virtud de relaciones consagradas y situaciones agotadas, y no a los pendientes, futuros, condicionados o consistentes en expectativas (SSTC 9911987, de 11 de junio, FJ 6 b y 178/1989 de 2 de noviembre, FJ 9); conclusión que se ve reforzada cuando, fuera de la anterior prohibición, se pretende la aplicación directa del principio constitucional de igualdad o de no discriminación sobre realidades o situaciones sucesorias anteriores que no han resultado todavía consolidadas, agotadas, o consagradas plenamente en el proceso sucesorio. »
    Desde esta premisa, por tanto, la cuestión a dilucidar en el presente caso se plantea, primordialmente, en orden a determinar si la sustitución fideicomisaria dispuesta por el testador quedó o no configurada como una situación sucesoria, previamente consolidada o agotada, respecto del ejercicio de los derechos sucesorias de los herederos del fideicomisario adoptado.  La respuesta, en cualquier caso, debe respetar la peculiar naturaleza y caracterización de esta figura en el proceso sucesorio, integrada en la estructura y unidad de la sucesión del causante fideicomitente, como llamamiento cierto o no condicionado que trae causa directamente del mismo y no del fiduciario que, a estos efectos, no transmite derecho sucesorio alguno que no estuviera ya en la esfera hereditaria del fideicomisario, STS de 30 de octubre de 2012 (núm. 624/2012 ). En este sentido, la peculiar naturaleza de la sustitución fideicomisaria determina el establecimiento de un orden sucesivo y cronológico en el proceso adquisitivo de la herencia o legado de que se trate, culminándose dicho proceso con la correspondiente restitución de los bienes hereditarios a los herederos fideicomisarios, sobre los que ya no pesa ninguna carga de conservación o restitución de los mismos. 
    En el presente caso, el fideicomisario adoptado adquirió su derecho hereditario desde la muerte del testador fideicomitente, transmitiendo dicho derecho a sus herederos tras su propia muerte (artículo 784 del Código Civil). Sin embargo, dicha transmisión no operó la consumación o consolidación de la situación sucesoria creada y, con ella, la definitiva adquisición de la herencia, al quedar sujeta tanto a la muerte del heredero fiduciario adoptante, que murió con posterioridad al heredero fideicomisario adoptado, como la aceptación de la herencia fideicomisaria por sus propios herederos, como titulares del derecho hereditario objeto de transmisión, esto es, respecto de la restitución o deber de entrega de los bienes de la herencia a la muerte del heredero fiduciario, en el año 1991, como en relación a la aceptación tácita de los herederos del heredero fideicomisario implícita en la demanda de 10 mayo 1999, que inicia el presente litigio, y por la que declaran su condición de propietarios de los bienes hereditarios. Proceso adquisitivo, abierto y todavía no consolidado, en el que resulta pertinente la aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad o no discriminación (artículos 14 y 39 CE) respecto de sucesiones que aunque abiertas con anterioridad a la Constitución, no obstante como es del caso, no han consolidado o agotado el proceso sucesorio y adquisitivo derivado.
    III) En el presente caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, la aplicación retroactiva del principio constitucional de igualdad o de no discriminación encuentra su fundamento primario en el hecho de que las relaciones sucesorias, atendidas las circunstancias del proceso sucesorio, no se encontraban consolidadas o agotadas antes de la entrada en vigor de la Constitución. En efecto, si atendemos a dicho proceso sucesorio, observamos que, con independencia del momento de apertura de la sucesión, que siempre viene determinado por el fallecimiento del causante, la dinámica sucesoria respondió, a semejanza de lo expuesto con relación al fideicomiso, a un orden sucesorio sucesivo determinado, consecutivamente y de forma independiente, por distintas vocaciones hereditarias (testamentaria y abintestada, ambas válidas) y por distintos llamamientos concretos a su adquisición (ius delationis). De ahí que no pueda afirmarse que el fenómeno sucesorio, con relación a estos presupuestos del proceso sucesorio, estuviera consumado o agotado en el año 2001. Año en donde, tras el incumplimiento de la carga hereditaria por parte de la Diputación Provincial, se abre la sucesión intestada, cuando ya resultaba de aplicación la Constitución. TS 01/06/2016.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a5dcc609d8b19397/20160614
    INEFICACIA DERIVADA DE LA ANULABILIDAD, INTERPRETACION DEL 814 CC.; CADUCIDAD.- El causante otorgó testamento abierto el 8 de octubre de 1986 en el que "Lega en pleno dominio a su esposa Dª Eva , el tercio de libre disposición de sus bienes, sin perjuicio y además de la cuota legal usufructuaria, que por Ley la corresponde, o en su caso y a elección de su dicha esposa, el usufructo universal vitalicio y sin fianza del haber hereditario". "En el remanente de todos sus bienes, créditos, derechos y acciones, presentes y futuros, instituye heredera a su citada hija doña Virtudes , y en defecto de ésta a su descendencia". La instituida heredera en el testamento es hija extramatrimonial nacida el 1975. El 18 de julio de 1977, don Carlos Ramón contrajo matrimonio con doña Eva (instituida legataria), no teniendo descendencia y recayendo sentencia de separación matrimonial el 16 de diciembre de 1994 . Dos años antes de la anterior fecha, el NUM007 de 1992, nació don Isidoro , hijo extramatrimonial de don Carlos Ramón y doña Brigida, no discutiéndose en el presente procedimiento su condición de heredero legitimario del causante. Al fallecimiento del testador, doña Eva (legataria) promueve juicio de testamentaría. Virtudes , por su parte, interpone juicio de testamentaría. Doña Brigida , en nombre del menor don Isidoro, solicita que como cuestión incidental se declare la condición de heredero de su hijo. Esta solicitud es desestimada. Doña Virtudes y doña Eva otorgan escritura pública de aceptación de la herencia, liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación y partición de la herencia. Con idéntica fecha, las anteriormente citadas venden un inmueble adjudicado. El 4 de septiembre de 2003, se inscriben en el Registro de la Propiedad las respectivas escrituras de aceptación y de venta del inmueble. Se declara probada la mala fe de las demandadas en la aceptación y partición de la herencia, con claro conocimiento de la existencia del heredero preterido por el testador.
    Se acuerda por el Juzgado y Confirma por la AP la nulidad de la partición.
    Transcribo de parte de la sentencia.-
    "En cuanto al  régimen de ineficacia testamentaria del artículo 814 del Código Civil . Contexto interpretativo .
    En el presente caso, la cuestión interpretativa que presenta el artículo 814 del Código Civil acerca de la naturaleza de la ineficacia derivada y su relación con los regímenes típicos de la misma, nulidad radical, anulabilidad o rescisión, debe de ser resuelta en favor de este último por razón de su carácter funcional, parcial, relativo y sanable; todo ello de acuerdo con el siguiente marco de interpretación que a continuación se expone en atención al anterior contexto doctrinal señalado.
    En primer lugar debe señalarse que la interpretación rectora del artículo 814 en relación con la preterición no intencional de hijos y descendientes, sin resultar todos ellos preteridos, caso que nos ocupa, lejos de descansar en la mera literalidad del apartado segundo, esto es, la anulación de la institución de herederos, se apoya en la voluntad testamentaria (voluntas testatoris) como ley suprema de la sucesión, tal y como establece su párrafo final: "A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador" y confirma sistemáticamente el citado apartado segundo, en donde la referida anulación de la institución de heredero se realiza sin perjuicio de "las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título".
    Desde la preferencia de este criterio interpretativo, por lo demás, respetuoso tanto con los antecedentes históricos de la figura, esto es, con la "querella inofficiosi testamenti", como con los precedentes más inmediatos, caso de la Reforma de 1981 respecto de la inclusión de las mejoras; el vicio o defecto que presenta la declaración testamentaria no responde a una ineficacia estructural, propia de la nulidad o anulabilidad, sino a una ineficacia funcional que parte, en todo caso, de la validez estructural de lo ordenado por el testador para purgar o ajustar a Derecho los efectos que resulten lesivos de dicha declaración.
    En esta línea, y en segundo lugar, también se mueve la interpretación sistemática del precepto y del fenómeno jurídico que lo sustenta. En efecto, el criterio sustentado viene confirmado tanto por la posibilidad de renunciabilidad de la acción de impugnación por preterición y su no declaración de oficio, como por la validez de la transacción al respecto; pero, sobre todo, tal y como expresamente destaca la Sentencia citada de 3 de noviembre de 2014 (núm. 587/2014 ), por la interpretación sistemática que a estos efectos cabe establecer entre los artículos 764 y 814 del Código Civil en orden a la preferencia de la validez testamentaria aun en el supuesto de que carezca de institución de heredero o que dicha institución resulte ineficaz.
    Por último, y en tercer lugar, en la interpretación del precepto y de la razón de ineficacia derivada, debe tenerse en cuenta lo ya vertido acerca del principio de conservación del testamento y de la partición realizada ("favor testamenti y favor partitionis"), particularmente ejemplificado en la puntualización técnica del artículo 1080 del Código Civil , que alude técnicamente a la no rescindibilidad de la partición, y su encaje sistemático con los citados artículos 764 y 814 del Código Civil . Principio que, entre otros extremos, determina que la voluntad manifestada por el testador (675 del Código Civil) siga siendo el criterio rector para la interpretación de las cuestiones que suscite bien la ineficacia de la institución de heredero, caso de la determinación patrimonial del derecho hereditario del heredero preterido, o bien, supuesto tratado en el presente caso, de la responsabilidad proporcional al llamamiento y cuota hereditaria establecida respecto del valor de reintegración derivado de la indebida venta de un inmueble hereditario por los beneficiarios estatuidos testamentariamente. Si bien, este último aspecto podría haber tenido una distinta solución jurídica con base al artículo 1084 del Código Civil.
    Y, por ser también del máximo interés pedagógico cuando aborda la caducidad o prescripción y la rescisión.-
    Caducidad de la acción, plazo de ejercicio y cómputo del mismo. Rescisión de la partición y renuncia a la legítima.
    La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la desestimación de los motivos planteados.
    En este sentido, y aun reconociendo la validez general del planteamiento doctrinal desarrollado en el recurso de casación, no obstante, por el efecto útil de la sentencia recurrida, su fallo debe de ser confirmado al resultar acertado en las cuestiones determinantes del presente caso (motivo primero del recurso).
    En efecto, aunque conforme al contexto doctrinal e interpretativo analizado, la acción de impugnación testamentaria por preterición no intencional de un heredero forzoso no esté sujeta a un régimen de imprescriptibilidad, sino de caducidad y, a su vez, tampoco esté sujeta a la posible interrupción prescriptiva, propia del régimen de la anulabilidad de los contratos, hay que puntualizar que, de acuerdo con las circunstancias del presente caso, dicho plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción no se encuentra consumado o transcurrido. La razón de fondo, que la parte recurrente se cuida de no abordar, dado que en este punto sigue la autoridad doctrinal de Vallet de Goytisolo, radica precisamente en el cómputo del plazo, pues conforme al tronco común de la rescisión ( artículo 1299 del Código Civil ) dicho plazo no comienza a transcurrir para las personas sujetas a tutela hasta que cesa la incapacidad; extremo que trasladado a la esfera de los menores de edad, caso que nos ocupa, nos lleva a su mayoría de edad como fecha de inicio del cómputo del plazo, con arreglo, por lo demás, con el principio o máxima por el que la prescripción no corre contra aquellos que son incapaces de ejercitar acciones ("contra non valentem agere no currit praescriptio"). Conclusión que, en el presente caso, tal y como señala la sentencia de Primera Instancia, también se obtendría de los antecedentes del caso si situáramos el foco de atención en Dª Brigida , como representante legal del menor, ya que interesa judicialmente la declaración de heredero preterido antes del 31 de mayo de 2000, siendo resuelta la cuestión mediante auto de la Audiencia de 3 de febrero de 2004, periodo en el que quedaría en suspenso el plazo de caducidad. De forma que cuando la actora interpone la presente demanda, en fecha de 13 de julio de 2005, dicho plazo que comenzaría correr desde el fallecimiento del causante, 30 de marzo de 1988, tras la suspensión y posterior ejercicio de la acción, tampoco ha resultado agotado (motivos segundo del recurso).
    En parecidos términos debemos pronunciarnos en relación con el tercer motivo del recurso de casación. En este sentido, sin perjuicio de lo ya expuesto respecto del principio del "favor partitionis", así como de la precisión técnica del artículo 1080 del Código Civil respecto de la rescisión, como régimen típico de la ineficacia de la partición en el caso que nos ocupa, esto es, en relación a la preterición de alguno de los herederos, y no planteándose, por la vía adecuada del recurso extraordinario por infracción procesal, ni la incongruencia de la sentencia recurrida, ni la impugnación de su base fáctica, particularmente en orden a la declaración como hecho probado de la mala fe de los partícipes de la partición, por razón de su conocimiento (scientia) acerca de la existencia del legitimario preterido, debe señalarse que la ineficacia que contempla la sentencia recurrida concuerda sustancialmente con el citado régimen de rescindibilidad que reclama la parte recurrente y que se desarrolla, en la medida de lo posible, respetando la validez de lo ordenado por el testador. En efecto, en esta línea debe recordarse que la rescindibilidad de la partición no obsta a la vigencia de las mandas o legados ordenados por el testador, en la medida en que no resulten inoficiosas respecto de la salvaguarda de las legítimas que concurren en el presente caso.
    Sin embargo, y en contra de lo alegado por la parte recurrente, este ámbito de validez y eficacia parcial del testamento otorgado, con proyección en la futura partición que se realice, no puede extrapolarse al supuesto de la pretendida renuncia a la legítima por parte de la actora, tal y como esgrime la parte recurrente, pues al margen de la falta de autorización judicial al respecto, debe considerarse, conforme a lo declarado por ambas instancias, que dicha renuncia no se produjo ni en el procedimiento de testamentaría previamente tramitado, en donde precisamente se pretendió hacer valer la condición de heredero del preterido, ni tampoco en los tratos preliminares a la partición realizada, en donde sencillamente no se alcanzó ninguna solución transaccional al respecto. TS 10/12/2014.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1308e18db2b5ae2f/20150306
    EN EL CASO DEL DERECHO CIVIL VASCO, art. 48.4 Ley de Derecho Civil Vasco y Derecho transitorio, conviene tener en cuenta la TDGRN 12/06/2017 comentada por  Diego Mª Granados de Asensio Julio 15, 2017 con sus discrepancias y reflexiones.
    Se plantea si es o no inscribible una escritura de adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: por testamento otorgado en el año 1994 se instituye heredero universal al único hijo y legitimario que tenía entonces el causante; posteriormente, nacen otros dos hijos del testador, pero no se produce otorgamiento de ningún otro testamento; el testador fallece el día 3 de septiembre de 2016 con vecindad civil foral vasca y tras la entrada en vigor de la nueva legislación de Derecho Civil Vasco.
Para ver comentario en abierto:
    https://www.notariabierta.es/pretericion-hijos-sobrevenidos-dgrn/
    Para ver la resolución en.-
    http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-7789
    RENUNCIA DE LAS PRETERIDAS A LA LEGITIMA.- 
    Se desestima la nulidad de la escritura notarial de aceptación de la herencia otorgada en fecha 8 de octubre de 2003 en virtud de la cual el padre y abuelo de los actores se adjudica la mitad indivisa de la vivienda. Porque las preteridas tienen derecho a exigir lo que por legitima le corresponda, no anulando el testamento según el artículo 46 de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares. Pero ellas renunciaron al derecho a la legítima en la herencia de su madre en la escritura que nos ocupa, que es lo único que, según la compilación balear, podían exigir en dicha herencia. El art. 999 del C Civil describe dos formas de aceptación pura y simple de la herencia: la expresa y la tácita; describiendo a esta última como aquella que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero; regla genérica que se concreta en los casos enumerados en el siguiente art. 1.000. Poniendo en relación estos preceptos legales con la enumeración de hechos declarados, y admitidos como probados, que figuran en el fundamento anterior, resulta indudable que los tres nietos de doña Celia aceptaron tácitamente su herencia, y renunciaron a sus derechos hereditarios en dicha herencia a favor de su abuelo. Estas renuncias son irrevocables (art. 997 CC) y válidas por lo que la adjudicación a favor del Sr. Luis Antonio de la mitad indivisa de la vivienda de la calle es perfectamente válida. La hija preterida intencionalmente en el testamento de su madre, no renunció a sus derechos legitimarios, y son estos los únicos que le corresponden en la sucesión materna, pero no comprenden la totalidad de los bienes que integran dicha sucesión, que aparte de metálico, es la indivisa de la vivienda precitada. (AP Baleares, Sec. 4, 243/2011, de 4 de julio).
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/13ea6c5d32063d39/20110908
    FISCALIDAD, DESHEREDACION Y PRETERICION.- Plantea si lo percibido por el preterido o por el desheredado como consecuencia de un acuerdo extrajudicial con el resto de herederos ha de tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como una transmisión "mortis causa" o, por el contrario, como una transmisión lucrativa "intervivos".
    "Si la desheredación fue hecha sin expresión de causa o por alguna que no fuera de las antes mencionadas, la interpretación conjunta de los artículos 849 y 851 del Código Civil conduce a entender que, no teniendo plena validez tal disposición testamentaria, la parte de la legítima estricta correspondiente al desheredado entra en su patrimonio directamente del causante, por lo que la tributación procedería como operación sucesoria. Por el contrario, si la desheredación fue hecha con expresión de alguna de las causas antedichas y, no obstante, los restantes coherederos y cónyuge pretenden transmitir su parte de legítima al desheredado significaría, con independencia de las motivaciones que les impulsen, la renuncia gratuita a favor de persona determinada de un derecho integrado en sus respectivos patrimonios, por lo que estaríamos ante una adquisición "inter vivos" y, por ende, la transmisión debería tributar como donación."
    En el presente escrito de consulta, se hace referencia a aquellos supuestos que tienen lugar cuando la desheredación se realiza expresando una de las causas previstas en el Código Civil pero los herederos no pueden probar la certeza de la causa indicada al ser negada por el desheredado, llegando todos los afectados a un acuerdo para realizar una distribución de los bienes distinta de la prevista en el testamento. Pues bien, de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo, la adquisición de bienes derivada de dicho acuerdo será una adquisición lucrativa intervivos, pues se deriva del acuerdo extrajudicial realizado entre las partes, no de la aplicación directa del Código Civil por carecer de validez la disposición testamentaria, como sí sucedería cuando la desheredación se realice sin expresión de la causa o por alguna de las causas no previstas en el Código Civil. Por, lo tanto, esta adquisición tributará conforme a lo previsto en el artículo 3.1.b) de la LISD.
    La misma contestación procede para los supuestos de preterición, a los que también se refiere el escrito de consulta. Según la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública de 2 de agosto de 2018, antes mencionada, la preterición errónea o no intencional no genera como efecto inmediato, automático y "ex lege" el de la nulidad de la institución de herederos, por lo que el acuerdo expreso entre todos los herederos (instituidos y preteridos), para llevar a cabo la partición o una transacción prescindiendo de las disposiciones testamentarias, implicará la adquisición de bienes y derechos derivados de un negocio jurídico lucrativo "intervivos", lo que supone la realización del hecho imponible previsto en el artículo 3.1.b) de la LISD..
    Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Consulta DGT V0579-22, de 21 Mar.
https://petete.tributos.hacienda.gob.es/consultas/?num_consulta=V0579-22

ALGUNAS REFERENCIAS.-

Por Domiguez Rodrigo, LM..-
"El concepto de preterición en el artículo 814 del Código Civil vigente" RGLJ 1983, PG 569.

Por Cobacho Gómez, JA..-
"Notas sobre la preterición", RDP, 1986, PG 403

Por Bolás Alfonso J..-
"LA PRETERICION TRAS LA REFORMA DE 13 DE MAYO DE 1981".
Anales de la Academia Matritense, T-XXV, pg 176. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el dia 25 de Marzo de 1982.