NO PROCEDE POR INTEGRACION, RIESGO PSIQUICO DE ADAPTACION, Y FALTAS DE GARANTIAS DEL REQUIRENTE

Por MALAGA AP/06

NOTA MIA: En suma, con la petición de reintegro del menor es importante documentar cmplidamente las medidas de protección que estan preparadas para acoger al menor y auxiliarle a su recuperación en la fase adaptacón al entorno y país requirente>

Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia de 11 Sep. 2007, rec. 473/2007

   Ponente: Suárez-Bárcena Florencio, María Inmaculada.

   Nº de Sentencia: 463/2007

   Nº de Recurso: 473/2007

   Jurisdicción: CIVIL

   En la ciudad de Málaga a 11 de Septiembre de 2007

   ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 473 / 07

   SENTENCIA Nº 463 / 07

   Iltmos. Sres.

   Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

   Magistradas:

   Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

   Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

   Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Restitución de Menores N.º 1008/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, sobre Restitución de Menor, seguidos a instancia de El Abogado del Estado en representación y defensa de Estado (Autoridad Central Española), contra Gabriela representada en el recurso por el Procurador Don Jorge Alonso Lopera y defendida por el Letrado Don Miguel J. Maldonado González, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

   ANTECEDENTES DE HECHO

   PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 19 de Febrero de 2007 en el juicio Restitución de Menor nº 1008/06 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que debiendo estimar como estimo la petición efectuada por el Abogado del Estado frente a Dña. Gabriela, representada por el Procurador D. Jorge Alonso Lopera, debo acordar y acuerdo la inmediata restitución de la menor: Carla a su padre."

   SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de Septiembre de 2007 quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

   TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que, acogiendo la pretensión deducida por el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Central Española en aplicación del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción de Menores aprobado en la Haya el 25 de Octubre de 1980, y ratificado por España mediante instrumento de 28 de Mayo de 1987, ordena la restitución de la menor Carla a su padre, interpone la madre de la citada menor recurso de Apelación, a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y, en su lugar, se desestime la solicitud de restitución al concurrir excepciones previstas en el artículo 18 del citado Convenio, puesto que la menor está integrada plenamente en España, deduciéndose un grave peligro psíquico para la misma si retornara a su país de origen, habiendo consentido el padre el traslado de su hija. El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, en trámite de oposición de Recurso de Apelación, han solicitado la confirmación de la Resolución Recurrida.

   SEGUNDO.- El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores hecho en la Haya en 25 de octubre de 1980, tiene por objeto adoptar medidas urgentes para que el menor retorne al lugar de su residencia habitual si el desplazamiento ya se ha producido y prevenirlo respecto al derecho de visita, cuando aún no se ha producido. Así, en su artículo 3, apartado a), se considera, a los efectos de la aplicación del Convenio, que el traslado o retención de un menor ES ILÍCITO "cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención", añadiendo, en su último párrafo, que dicho derecho de custodia puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado. Sobre dicha base, establece el artículo 1, apartado a), que la finalidad del convenio es la de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante. El Convenio tiende, efectivamente, a REPONER LA SITUACIÓN del menor al momento anterior a la actuación ilícita, estableciendo en su contenido que cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata, terminología imperativa que se reitera en el párrafo 2º del mismo precepto, con el importante matiz de su inciso final "SALVO que quede demostrado que el menor ha quedado INTEGRADO en su nuevo medio", CUANDO EL PROCEDIMIENTO SE INICIÓ DESPUÉS DE LA EXPIRACIÓN DEL PLAZO DE UN AÑO DESDE QUE SE PRODUJO EL TRASLADO O RETENCIÓN ILÍCITA. Por su parte, el vigente artículo 1908 de la LEC de 1881, reformado por la Ley de protección jurídica del menor, establece que el juez debe resolver "en interés del menor y en los términos del convenio", lo que supone analizar cada caso concreto a fin de determinar el interés del menor cuya restitución se reclama, como asimismo se infiere del conjunto de disposiciones del propio Convenio, en especial el artículo 13, que confieren un amplio arbitrio al órgano judicial del Estado en que se encuentra el menor trasladado o secuestrado. Así se prevé la posibilidad de que la restitución del menor sea DENEGADA cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Igualmente podrá la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido, rechazar la restitución si la persona, institución u órgano que se opone a su restitución demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga el menor en una situación intolerable.

   Además del Convenio de la Haya, para resolver la cuestión planteada, se ha de TENER EN CUENTA EL REGLAMENTO (C.E) N.º 2201/2003 DEL CONSEJO DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2003, RELATIVO A LA COMPETENCIA, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA MATRIMONIAL Y DE RESPONSABILIDAD PARENTAL, reglamento que, ciertamente prevalece sobre la legislación nacional y se aplica a partir del 1 de Marzo de 2005 a todos los Estados miembros de la Unión Europea (excepto Dinamarca), y cuyas normas prevalecen sobre las del Convenio en las relaciones entre Estados miembros en los asuntos regulados por el Reglamento, cuyo espíritu es el de disuadir a los ciudadanos de los estados miembros de la sustracción parental y, cuando la misma tenga lugar, proveer la pronta restitución del menor a su Estado, miembro de la unión Europea, de origen. Por ello, para decidir en la materia que nos ocupa, el juez o tribunal del Estado requerido, ha de aplicar el Convenio de la Haya citado, completado por el Reglamento de la Comunidad Europea analizado. El artículo 11 del repetido Reglamento, consagra como principio general, que la autoridad judicial del Estado requerido ordene la inmediata restitución del menor, reduciendo las excepciones de la letra g) (sic) del artículo 13 del Convenio a un mínimo, disponiendo que aún cuando el menor, ante la restitución, pueda estar expuesto a un peligro físico o psíquico, sea restituido, si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para paralizar la protección del menor tras su restitución. En el caso de autos si bien es cierto que los tribunales Británicos han otorgado al padre los derechos de custodia de la menor cuya restitución al país de origen se pretende, y que por tanto su traslado desde el país de origen a España y permanencia de la niña en este país, ha de reputarse ilícita, no es menos cierto que la menor, según resulta del informe pericial obrante en los autos y de los informes del Colegio en el que la menor está escolarizada, ESTÁ PLENAMENTE INTEGRADA EN SU NUEVO MEDIO, coligiéndose del informe pericial que la separación de la menor de su madre, que ha venido cuidándola desde su nacimiento, pondría a la menor en GRAVE SITUACIÓN DE RIESGO, CAUSÁNDOLE INCLUSO, POSIBLEMENTE, UN CONFLICTO DE IDENTIDAD, con sentimientos de pérdida y abandono, inseguridad y desorientación en un periodo evolutivo significativo y decisivo para su desarrollo, lo cual, autoriza conforme a los artículos 13 b) del Convenio de la Haya y 12 de dicha normativa, la denegación de la pretensión de restitución de la menor, toda vez que la niña está plenamente integrada en la localidad de Cómpeta, en la que actualmente reside en compañía de su madre y de la pareja de ésta con la que está perfectamente identificada, y en la que se encuentra escolarizada, con un resultado bueno, siendo así que su restitución al país de origen pondría a la misma en una situación de grave riesgo psíquico, toda vez, que el informe pericial obrante en los autos y practicado en su seno, por la perito adscrita al juzgado de familia, acredita las graves consecuencias que para la menor supondría separarla de su madre. A ello no empece, el contenido del artículo 11.4 del Reglamento N.º 2201/2003 de 27 de Noviembre de 2003 de la Unión Europea, por cuanto que no obstante consagrar dicho precepto la obligación, para la autoridad judicial del Estado requerido, de ordenar la restitución del menor, aún cuando pueda estar expuesto a esos peligros físicos o psíquicos, para ello es preciso que SE HAYA ACREDITADO QUE EL ESTADO DE ORIGEN Y REQUERIENTE, HA ADOPTADO O ESTA DISPUESTO A ADOPTAR LAS MEDIDAS ADECUADAS PARA GARANTIZAR LA PROTECCIÓN DEL MENOR, TRAS LA RESTITUCIÓN Y, EN EL CASO DE AUTOS, ACREDITADO QUE LA RESTITUCIÓN DE LA MENOR A SU PAÍS DE ORIGEN, ENTRAÑA PARA LA MISMA UN GRAVE PELIGRO PSÍQUICO, EMPERO, NO SE HA ACREDITADO EN EL ESTADO REQUERIENTE HAYA ADOPTADO O ESTÉ EN DISPOSICIÓN DE ADOPTAR MEDIDAS ADECUADAS PARA GARANTIZAR LA PROTECCIÓN PSÍQUICA DE LA MENOR TRAS SU RESTITUCIÓN, lo cual faculta a esta Sala, ante esa falta de acreditación, a denegar la pretensión de restitución deducida por el Abogado del Estado, más cuando, conforme a la L.O. 1/1996 de 15 de Enero de protección jurídica del menor y el artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del niño, el interés del menor es el absolutamente prevalente, todo ello sin olvidar las previsiones del artículo 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que, aún no siendo vinculante, ni teniendo eficacia jurídica directa, es un referente importantísimo en nuestro espacio social y cultural.

   TERCERO.- Dada la estimación del recurso de apelacion, conforme al artículo 398.2 de la LEC, no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

   Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

   FALLAMOS:

   Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Gabriela frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia N.º 16 de Málaga en los autos sobre restitución de Menor N.º 1008/06 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución y, en su lugar desestimamos la pretensión de restitución de la menor Carla a su padre deducida por el por el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Central Española, no haciéndose especial imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

   Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

   Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.