LEGITIMACION DE LOS ABUELOS EN PROCEDIMIENTO DE CUSTODIA ENTRE LOS PADRES; AUTORIDAD FAMILIAR EN EL DERECHO ARAGONES

Por ZARAGOZA J 16

 

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 ZARAGOZA

       SENTENCIA: 00263/2013

       JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 16 ZARAGOZA

       PLAZA DEL PILAR 2 EDIFICIO TRADICIONAL, PLATAN 5ª TELÉFONO: 976 208 552

       N.I.G.: 50297 42 1 2012 0017085

       Procedimiento: CUSTODIA, PATRIA POTESTAD, VISITAS Y ALIMENTOS n° 501/12-C

       S E N T E N C I A n° 263/13

       En Zaragoza a quince de abril de dos mil trece.

       Vistos por mi, Dª MARIA DEL PILAR RUBIO VELASCO, Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia N° 16 de Familia de Zaragoza, los presentes autos de Juicio verbal de Patria Potestad, guarda, custodia, visitas y alimentos n° 501/2012 seguidos ante este Juzgado, a instancia de D. PEDRO ANTONIO XXXXXX y Dª. ROSA XXXXXX representados por la Procuradora Sra. Ortega Ortega en sustitución de la Procuradora Sra. Hueto Saenz frente a D. CÉSAR XXXXXX representado por la Procuradora Sra. García Fuente y asistido por el Letrado Sr. Tejedor Martínez, y frente a Dª ARLENE XXXXXX, representada por la Procuradora Sra. Berrio Salvador, y asistida por el Letrado Sr. Guillén Bermúdez. Comparece el Ministerio Fiscal.

       ANTECEDENTES DE HECHO

       PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Hueto Saenz, en nombre y representación de D. Pedro Antonio XXXXXX y Dª. Rosa XXXXXX, se presentó escrito de demanda en fecha 27 de junio de 2012, sobre patria potestad, guarda, custodia y alimentos para su nieto menor YYYYYY, frente a D. César XXXXXX, en el que interesa que, con el consentimiento de Dª. Arlene XXXXXX, se adopten las medidas recogidas en el suplico de su demanda y que aquí se dan por reproducidas.

       Que admitida a trámite se dispuso el emplazamiento de los demandados, para que en el término legal, compareciese en autos asistida de Abogado y Procurador, contestara aquélla. El demandado Sr. XXXXXX contestó a la demanda en fecha 25 de julio de 2012. Y en la misma fecha la demandada Sra. XXXXXX presentó escrito por el que mostraba su conformidad con las medidas interesadas en la demanda.

       En fecha 11 de julio de 2012, por la Procuradora Sra. García Fuente, en nombre y representación de D. César XXXXXX, se presentó escrito de demanda, sobre guarda, custodia y alimentos de su hijo menor YYYYYY, frente a Dª. Arlene XXXXXX, en el que interesa que se dicte sentencia por la que estimando la demanda se apruebe el plan de relaciones familiares contenido en el suplico de su demanda y que aquí se da por reproducido.

       Que admitida a trámite se dispuso el emplazamiento de la parte demandada para que en el término legal, compareciese en autos asistida de Abogado y Procurador, contestara aquélla, lo cual verificó en tiempo y forma oponiéndose a la demanda.

       SEGUNDO.-. Por Auto de 25 de octubre de 2012 se acuerda acumulación de ambos procedimientos.

       Se señala el día 6 de febrero de 2013 para la celebración de la vista, a la que acuden todas las partes debidamente representadas y asistidas, así como el Ministerio Fiscal.

       La parte actora en el acto de la vista ratifica en su escrito de demanda.

       El demandado Sr. XXXXXX se opone a la demanda, interesando que se adopten las medidas contenidas en el plan de relaciones familiares aportado con su demanda.

       La demandada Sra. XXXXXX se muestra conforme con la demanda presentada por los Sres. XXXXXX y XXXXXX, oponiéndose a la demanda presentada por el Sr. XXXXXX.

       El Ministerio Fiscal interesa que se atribuya la guarda y custodia a los abuelos, con un amplio régimen de visitas a favor del padre coincidente con el recogido en el informe del equipo psico-social adscrito al Juzgado, que autoridad familiar sea compartida por ambos progenitores, y se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros.

       Por las partes se propone la prueba documental, dando por reproducida la obrante en autos y la representación de la Sra. XXXXXX se aporta más documental en el acto de la vista. Practicada la totalidad de la prueba, las partes han elevado a definitivas sus conclusiones, y han quedado los autos vistos para resolver.

       TERCERO.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

       FUNDAMENTOS DE DERECHO

       PRIMERO.- Que no derivándose de los arts. 32 y 39 de la Constitución Española, una diferenciación necesaria entre familias matrimoniales y no matrimoniales, resultando protegida la familia en todo caso, con independencia de la forma de su constitución matrimonial o extramatrimonial, debe señalarse que es de aplicación el Código de Derecho Foral de Aragón.

       Las medidas de aplicación en defecto del pacto de relaciones familiares vienen determinadas en los artículos 79 y siguientes del Código de Derecho Foral de Aragón.

       SEGUNDO.- Debe resolverse en primer lugar con antelación a entrar en el fondo del asunto, la cuestión procesal previa alegada por el demandado Sr. Páez de falta de legitimación activa en los abuelos para interponer la acción de reclamación de la Autoridad Familiar.

       El Código de Derecho Foral de Aragón establece respecto a la Autoridad Familiar de los abuelos en el artículo 86: “Fallecidos los padres, sí no se hace aplicación de lo previsto en el artículo anterior, o cuando de hecho aquellos no atiendan a sus hijos menores, los abuelos podrán tenerlos consigo para criarlos y educarlos, asumiendo a tales fines la correspondiente autoridad familiar.

       2. Tendrán preferencia los abuelos de la rama con los que mejor relación tenga el nieto. Cuando los abuelos de la misma rama vivan separados, la preferencia corresponderá al que de ellos más se ocupe del nieto y, en última instancia, al de menor edad.”

       Y     los artículos 63 y 64 CDFA: “1. El deber de crianza y educación de los hijos menores no emancipados, así como la adecuada autoridad familiar para cumplirlo, corresponde a ambos padres.

       2. Puede corresponder a uno solo de ellos o a otras personas en los casos legalmente previstos.

       “La autoridad familiar es una función inexcusable que se ejerce personalmente, sin excluir la colaboración de otras personas, y siempre en interés del hijo.”

       Por su parte, dispone el artículo 156 CC en su apartado primero: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.”

       Y los artículos 169 y 170 del mismo Cuerpo Legal:

       “La patria potestad se acaba:

       1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

      2. Por la emancipación.

       3. Por la adopción del hijo.”

       “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.”

       De examen conjunto de todos los preceptos citados se deduce que el ejercicio de la Autoridad Familiar es un derecho y un deber de los progenitores, los cuales solo pueden ser privados del mismo por causa de incumplimiento reiterado de los deberes inherentes a la misma. Por otro lado, los abuelos solo estarían legitimados para interesar la atribución de la Autoridad Familiar y ejercerla respecto de su nieto, en caso de fallecimiento de los padres, o cuando de hecho aquéllos no atiendan a sus hijos menores. Por lo tanto, y a la vista de lo expuesto, no puede estimarse la falta de legitimación activa de los abuelos para reclamar la atribución de la Autoridad Familiar, por cuanto fundamentan su petición en una falta de atención del menor YYYYYY por sus progenitores, por haberse encargado ellos desde el nacimiento de la crianza del menor, según mantienen, con el consentimiento expreso de su hija Arlene y tácito del demandado Sr. XXXXXX.

       Otra cosa será la atribución o no de la autoridad familiar a los abuelos que deberá analizarse a continuación.

       TERCERO.- Respecto a la guarda y custodia del menor YYYYYY se estima lo más adecuado que la misma se atribuya a los abuelos maternos hoy demandantes, y ello por los siguientes motivos:

       El menor ha convivido prácticamente desde su nacimiento con los abuelos maternos. Aunque el Sr. XXXXXX niegue tal circunstancia, lo cierto es que no lo hace en su entrevista ante la psicóloga del equipo psicosocial adscrito al Juzgado que expone claramente en su informe obrante en autos que, “D. César muestra sentimientos afectivos hacia su hijo, manifestando su deseo de ostentar la guarda y custodia de su hijo, si bien tanto antes como después de la separación ha mantenido y mantiene una actitud de pasividad y escasa implicación en la crianza, el cuidado y la educación cotidiana del menor, no habiendo existido ningún cambio de postura desde que inició el vigente procedimiento, y continuando con la misma actitud de delegar en los abuelos maternos la responsabilidad del cuidado y educación cotidiano de YYYYYY, como ha venido haciendo desde su nacimiento.”

       Reconoce igualmente que requeriría de terceras personas para el cuidado de su hijo, especialmente de los abuelos maternos y de sus hermanos.

     Debe tenerse en cuenta que ya en fecha 12 de abril de 2012, se firmó por ambos progenitores un Pacto de Relaciones Familiares por el que se otorgaba la guarda y custodia a la madre, con régimen de visitas a favor del padre, y contribución del mismo a los gastos ordinarios del menor en la cantidad de 350 euros. Sin bien dicho pacto finalmente no fue ratificado a presencia judicial. Aun así, debe entenderse que dicho pacto fue firmado y aceptado voluntariamente por las partes, sin que se acredite en modo alguno el vicio de consentimiento alegado por el Sr. XXXXXX en el momento de la firma del documento.

       Tampoco acreditan nada los certificados de empadronamiento aportados a los autos por las partes, puesto que los inscritos en los domicilios lo son por una manifestación de parte, no constando fecha de inscripción ni certificado de empadronamiento histórico del menor para conocer las fechas efectivas en las que estuvo (si lo hizo) en uno u otro domicilio. No constituye, por tanto, prueba suficiente para determinar si el menor estuvo o no conviviendo con los abuelos maternos desde prácticamente su nacimiento.

       Por último, debe tenerse presente que la medida de guarda y custodia debe acordarse siempre en interés del menor, y en este caso, no solo se cuenta con la conformidad de uno de los progenitores (la madre Sra. XXXXXX) con que la misma sea ejercida por lo abuelos maternos, sino que, se cuenta con prueba suficiente que determina de forma objetiva que es lo mejor para el correcto desarrollo evolutivo del menor YYYYYY, como es la pericial psicosocial obrante en autos que concluye diciendo: “Teniendo en cuenta que el menor se encuentra perfectamente atendido por sus abuelos maternos, quienes han sido las figuras que se han hecho cargo del menor desde su nacimiento, así como la falta de asunción de la responsabilidad paterna en el cuidado y atención cotidianos de su hijo, así como la carencia de habilidades y conocimientos que presente el Sr. XXXXXX, considero que lo más conveniente para el niño es continuar bajo los cuidados cotidianos de sus abuelos maternos.” (Informe psicológico).

       “Ninguno de los progenitores ha asumido las funciones parentales como era de esperar y por lo tanto, no han adquirido las habilidades y capacidades para poder llevar a cabo las funciones de cuidado y atenciones del niño de forma satisfactoria. Estas funciones las han llevado a cabo los abuelos maternos, los cuales poseen   recursos económicos suficientes y no tienen problemas para conciliar su vida familiar y laboral ya que la Sra. XXXXXX no trabaja. [...] Teniendo en cuenta que el niño tiene todas sus necesidades básicas cubiertas, estando bien adaptado en el entorno en que vive, y con el fin de que empiece a relacionarse con su padre con normalidad, sería conveniente que continuase viviendo con sus abuelos maternos y se estableciera un sistema de visitas progresivo para el Sr. XXXXXX”. (Informe Social).

       Por lo tanto, y a la vista de todas las circunstancias que concurren en el presente caso, de las conclusiones del informe psicológico y social, y visto el informe favorable del Ministerio Fiscal actuando en interés del menor, se atribuye la guarda y custodia del menor YYYYYY a los abuelos maternos D. PEDRO ANTONIO XXXXXX y Dª. ROSA XXXXXX, entendiéndose que resulta lo más beneficioso y conveniente para el correcto desarrollo de la menor en el momento actual.

       Respecto a la Autoridad Familiar, no se aprecian suficientes razones para privar a los progenitores de la misma, por cuanto aunque ciertamente han delegado la crianza de su hijo menor en terceras personas más capacitadas para ello (abuelos), no se aprecia un grave o reiterado incumplimiento de los deberes inherentes a la Autoridad Familiar, requisito exigido por la Ley para la privación de la misma y su atribución a otras personas. Por ello se establece que la Autoridad Familiar sea compartida por los progenitores del menor con la asistencia o colaboración de los abuelos maternos (artículo 64 CDFA).

       CUARTO.- El artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón, establece el derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores para visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. La finalidad es fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener y/o potenciar la relación afectiva entre estos.

       En este caso, se aprecia la necesidad de establecer un régimen de visitas progresivo a favor del padre Sr. XXXXXX, que asiente las relaciones entre padre e hijo. Por ello, se estima adecuado que inicialmente y dada la edad de YYYYYY se establezca un régimen de visitas como el que de hecho se viene desarrollando sin mayores problemas, es decir, fines de semanas alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. Con entregas y recogidas del menor en el domicilio de los abuelos maternos. Y dos días entre semana, que a falta de acuerdo serán los martes y los jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Con entregas y recogidas del menor en el domicilio de los abuelos maternos.

       Cuando el menor cumpla 5 años las visitas se ampliarán a fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto a las 17:00 horas y hasta el domingo a las 20:00 horas. Y dos tardes entre semana que a falta de acuerdo serán los martes y los jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Con entregas y recogidas del menor en el domicilio de los abuelos maternos.

       Corresponderá al padre Sr. XXXXXX estar con su hijo la mitad de todos los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y Fiestas del Pilar. En cuanto las vacaciones de verano, y dada la edad del menor, se considerarán como tales solo los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre estar con su hijo un mes de las vacaciones de verano dividido en quincenas alternas.

     Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen ordinario de visitas.

       El régimen de visitas y vacaciones establecido constituye un mínimo de obligado cumplimiento, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en beneficio siempre del menor.

       Respecto a la madre Arlene XXXXXX, dado que reside fuera de España y que muestra su conformidad con las medidas propuestas por los abuelos maternos, no procede establecer a su favor régimen de visita alguno, entendiéndose que podrá relacionarse con su hijo menor cuando regrese, siquiera sea de forma temporal, en casa de sus progenitores (abuelos maternos).

       QUINTO.- El artículo 82 del Código de Derecho Foral establece: “1. Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo.

       2. La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.

       3. El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos. [...]”

       El Sr. XXXXXX, trabaja y percibe una nómina mensual de 1.069,40 euros, según la documental obrante en autos. Convive con su hermana, su cuñado y su sobrina en el domicilio alquilado por su hermana, compartiendo los gastos de alquiler según mantiene, y que asciende a una renta de 500 euros, desconociendo lo que abonan por suministros. Los abuelos del menor a quien se atribuye la guarda y custodia de YYYYYY tienen unos ingresos mensuales de unos 1800-1900 euros, y viven en vivienda de su propiedad que no está gravada por hipoteca ni carga alguna. No se acreditan cuáles son los gastos mensuales de YYYYYY, pero se estima que sus necesidades básicas están siendo atendidas sin problemas por sus abuelos. Tiene no obstante el padre obligación de atender los gastos ordinarios de su hijo en proporción a sus ingresos, por lo que, atendiendo la situación económica de las partes, se estima adecuado fijar una contribución del padre a los alimentos de su hijo en la cantidad de 250 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará en la cuenta que los abuelos designen dentro de los cinco primeros días de cada mes y se incrementará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituye, y se hará efectiva el mes de enero de cada año.

       La madre tiene también obligación de contribuir a los gastos ordinarios de su hijo menor YYYYYY. No consta sin embargo su situación económica o laboral. De los autos parece desprenderse que no realiza actividad laboral alguna. Procede, sin embargo, establecer una cantidad, aunque sea mínima, como contribución de la madre al sostenimiento de su hijo, que se fija en la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará en la cuenta que los abuelos designen dentro de los cinco primeros días de cada mes y se incrementará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituye, y se hará efectiva el mes de enero de cada año.

       Dado que hasta el momento los abuelos maternos se han hecho cargo en exclusiva de los alimentos del menor, procede acordar que las cantidades que se han fijado como alimentos del menor se abonen por los progenitores (en sus cuantías correspondientes) desde la fecha de la interposición de la demanda (junio de 2012).

       En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios de los hijos se abonarán por mitades e iguales partes por los abuelos maternos que ostentan la guarda y custodia del menor y por el padre Sr. XXXXXX, entendiendo por necesarios los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como matrículas escolares, o libros y material escolar, entre otros. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen las partes, y en defecto de acuerdo, los abonará quién haya decidido la realización del gasto.

       SEXTO.- Dada cuenta de la naturaleza del presente procedimiento, no procede hacer expresa imposición de costas.

       Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

       F A L L O

       Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda sobre guarda, custodia y alimentos interpuesta por la Procuradora Sra. Hueto Saenz en nombre y representación de D. PEDRO ANTONIO XXXXXX y Dª. ROSA XXXXXX, frente a D. CÉSAR XXXXXX y Dª. ARLENE XXXXXX, adoptándose las siguientes medidas:

       1- Se atribuye a D. PEDRO ANTONIO XXXXXX y Dª. ROSA XXXXXX la guarda y custodia de su nieto menor YYYYYY.

       2- La Autoridad Familiar se ejercerá de forma compartida por los progenitores del menor D. CÉSAR XXXXXX y Dª. ARLENE XXXXXX, con la colaboración de los abuelos maternos.

       3- Se establece a favor del padre D. CÉSAR XXXXXX un régimen de visitas consistente en: fines de semanas alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. Con entregas y recogidas del menor en el domicilio de los abuelos maternos. Y dos días entre semana, que a falta de acuerdo serán los martes y los jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Con entregas y recogidas del menor en el domicilio de los abuelos maternos.

       Cuando el menor cumpla 5 años las visitas se ampliarán a fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto a las 17:00 horas y hasta el domingo a las 20:00 horas. Y dos tardes entre semana que a falta de acuerdo serán los martes y los jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Con entregas y recogidas del menor en el domicilio de los abuelos maternos.

       Corresponderá al padre Sr. XXXXXX estar con su hijo la mitad de todos los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y Fiestas del Pilar. En cuanto las vacaciones de verano, y dada la edad del menor, se considerarán como tales solo los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre estar con su hijo un mes de las vacaciones de verano dividido en quincenas alternas. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de los abuelos maternos.

       Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen ordinario de visitas.

       4- El padre D. CÉSAR XXXXXX debe abonar en concepto alimentos ordinarios de su hijo menor la cantidad de 250 euros mensuales, que se ingresarán en la cuenta que designada por los abuelos dentro de los cinco

       primeros días de cada mes. Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituye, y se hará efectiva el mes de enero de cada año.

       La madre Dª. ARLENE XXXXXX debe abonar en concepto de alimentos ordinarios de su hijo menor la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará en la cuenta que los abuelos designen dentro de los cinco primeros días de cada mes y se incrementará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituye, y se hará efectiva el mes de enero de cada año.

       5- Los gastos extraordinarios necesarios de YYYYYY se abonarán por mitades e iguales partes por los abuelos maternos que ostentan la guarda y custodia del menor y por el padre Sr. XXXXXX, entendiendo por necesarios los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como matrículas escolares, o libros y material escolar, entre otros. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen las partes, y en defecto de acuerdo, los abonará quién haya decidido la realización del gasto.

       No procede hacer expresa imposición de costas.

       Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil a los efectos registrales oportunos.

       MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

       Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto (artículo 456.2 L.E.C.).

       Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

       El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO en la cuenta de este expediente 4951 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación"

       En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

       Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

       EL/LA MAGISTRADO/JUEZ,