RECURSO CONTRA RESOLUCION ADMINISTRATIVA Y AUTORIZACION A MENOR PARA ABORTAR

Por JUZGADO FAMILIA 80 MADRID

NOTA: por Javier Pérez-Olleros Sánchez-Brondona

Id. Cendoj: 28079420802008200001

   Organo: -

Sede: Madrid

   Sección: 80

   Tipo de Resolución: Auto

   Fecha de resolución: 01/04/2008

   Nº Recurso: 251/2008

   Ponente: MARIA DOLORES PLANES MORENO

   Procedimiento: CIVIL

   JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80

   MADRID

   AUTO: 00127/2008

   Procedimiento: V00 Nº 251/2007

   AUTO Nº 127/08

   ANTECEDENTES DE HECHO

   En Madrid a uno de abril de dos mil ocho

   PRIMERO.- En fecha 12 de marzo de 2008, la menor María Antonieta, presenta

   demanda de solicitud de interrupción de embarazo, que se registra por este Juzgado bajo el número 251/08.

   SEGUNDO.- Por auto de catorce de marzo, es admitida a trámite acordándose la

   citación a comparecencia a la menor al Ministerio Fiscal y a las demás personas

   implicadas en este procedimiento, con el resultado que obra en autos.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- El presente procedimiento ha sido instado por la menor María Antonieta, solicitando autorización para proceder a la interrupción voluntaria de su embarazo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil, que en su punto 4º, dispone que el Juez a instancias del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal dictará en general "Las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

   Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o

   bien en un proceso de jurisdicción voluntaria".

   Solicitando la revocación de la resolución de la comisión de Tutela del Menor, por la que se denegaba dicha autorización, por estar la menor bajo la tutela de este

   organismo público.

   SEGUNDO.- Esta petición plantea en primer lugar el problema procesal de

   determinar si el procedimiento por el que se ha formulado es el adecuado para ello, en segundo lugar y en cuanto al fondo de la solicitud, si el hecho para el que sesolicita autorización pudiera ser constitutiva de infracción penal, y por último si encaso de no serlo procede o revocar la resolución de la Comisión de Tutela de la

   Comunidad de Madrid en la que se denegaba dicha autorización.

   TERCERO.- En cuanto al procedimiento, en principio podría estimarse que el

   procedimiento adecuado para la tramitación de esta solicitud debiera ser el regulado en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la "Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores", sin embargo la regulación del mismo parece incompatible con una resolución que requiere una pronta resolución, dado que el transcurso del tiempo puede hacerla totalmente inútil» dados los plazos contemplados en el mismo, 20 días tras el escrito inicial para la aportación de testimonio del expediente administrativo por la entidad pública, tras cuya aportación debe otorgarse un plazo de 20 días para la interposición de la demanda, y formulada esta, se prevé un traslado por otros 20 días a la entidad administrativa para la contestación de la demanda continuándose el procedimiento con el señalamiento de una vista tras la que se procede a dictar la resolución que corresponda, lo que supone, Como mínimo el transcurso de más de 60 días hábiles, con sus correspondientes inhábiles, lo que en cualquier caso haría inútil cualquier resolución, por ello parece correcto el procedimiento elegido por la parte y cuya incoación no fue impugnada por la entidad publica que se personó debidamente en el procedimiento, a la que se ha tenido por parte y notificado todas las resoluciones dictadas en, el mismo. Por otra parte, y aun cuando el artículo 158 considera que la solicitud puede formularla el propio menor, se consideró necesario el nombramiento de un defensor judicial a la misma, a fin de completar su capacidad, de conformidad con lo que dispone el artículo 8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a lo que la entidad pública, no puso tampoco objeción alguna, por considerar que podía estimarse la

   existencia de conflicto de intereses entre la Comisión de Tutela y la menor tutelada, considerando adecuada la representación de esta por medio del defensor nombrado al efecto, nombramiento al que ni la comisión de Tutela ni el Ministerio Fiscal, que igualmente compareció en las actuaciones pusieron objeción de ningún tipo, ni tampoco se formuló recurso alguna contra la resolución en, la que tal nombramiento se acordaba, por lo que el procedimiento elegido por la parte de Jurisdicción Voluntaria, debe estimarse adecuado para la resolución de la petición demandada.

   CUARTO.- Respecto a la posibilidad de que los hechos para los que se solicita la

   autorización judicial y la revocación de la resolución administrativa denegatoria de la misma, debe analizarse en primer lugar si tales hechos pudieran, ser constitutivos de infracción penal, en cuyo caso de ninguna manera podrá concederse tal autorización, debiendo para ello proceder a analizar la documentación aportada, y el contenido del artículo 417 bis.1 del Código Penal, de 14 de septiembre de 1973, en relación con la Disposición Derogatoria Única, 1.a) de la vigente Ley Orgánica 1/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, que dispone que "No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, publico o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra entre otras la circunstancia consistente en que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica da la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quién o bajo cuya, dirección se practique el aborto." En este caso el problema se plantea al existir dos dictámenes médicos, emitidos por dos especialistas en psiquiatría totalmente contradictorios, debiendo tenerse en cuenta que ambos especialistas están adscritos o pertenecen al sistema público de salud, en concreto al Servicio Madrileño de Salud, y que ninguno de silos ha sido buscado a específicamente por la menor para emitir dictamen sobre la conveniencia o necesidad de interrumpir su embarazo para preservar su salud psíquica. Así, de la documentación aportada al procedimiento así como de los interrogatorios practicados, consta acreditado que una vez que María Antonieta conoció su estado de gestación acudió a loa servicios de asistencia social correspondientes a la zona donde la misma residía con su familia (Abuela y hermana), pese a estar bajo la tutela de la Comunidad de Madrid, por estimarse que la misma se hallaba en situación de desamparo y riesgo social, quienes la acompañaron al especialista correspondiente, Doctora Sandra, Servicio de Salud Mental del distrito de Moncloa, del Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, quien dictaminó que la menor presenta un trastorno adaptativo con ánimo ansioso depresivo que precisa tratamiento farmacológico urgente, estimando que se encuentra incluida en el supuesto de grave peligro para la salud física o psíquica de la embarazada, dictamen que ratificó a la presencia judicial, afirmando existir un altísimo riesgo de suicidio, así como la posibilidad de que la situación de angustia y ansiedad que está viviendo la menor como consecuencia de su embarazo, la produzca graves secuelas psíquicas, o incluso pudiera afectar al feto, pues una situación tan estresante como esta mantenida en el tiempo podría dar lugar a graves consecuencias para María Antonieta, quien presenta además sintomatología depresiva grave con sentimientos de desesperanza e ideación autolítica en el caso de continuar con el embarazo. Informa que como se ha dicho fue expresamente ratificado a la presencia judicial. Por otra parte, un segundo informe, emitido por el doctor Luis Alberto, Jefe de sección de la Unidad de Adolescentes del Hospital Gregorio Marañón, también perteneciente a los servicios de salud de la Comunidad de Madrid, informe ratificado a la presencia judicial, en el que el referido doctor señala que no aparece ideación obsesiva, alteraciones sensoperceptivas, trastornos del curso o contenido del pensamiento ni ideación auto o heteroagresivo, considerando la situación de la menor como un problema social y cultural por la situación de riesgo objetiva que supone para la adolescente el conocimiento por parte de su familia de su embarazo, concluyendo que "no se aprecian condicionamientos psiquiátricos que

   puedan poner en riesgo la salud psíquica de la adolescente si se continúa con el

   embarazo en una situación de seguridad para la misma."

   Sin embargo debe tenerse en cuenta que el principio de igualdad de todos los

   ciudadanos ante la Ley consagrado entre otras en nuestra Norma Constitucional,

   cuyo artículo 14 expresamente lo recoge prohibiendo cualquier tipo de discriminación, y que según, reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo supone que ante supuestos de hecho idénticas las consecuencias jurídicas han de ser también idénticas, debe estimarse contrario a dicho principio que ante la situación de embarazo, una persona mayor de edad, podría someterse a dicha intervención solo con el dictamen de un médico, sin necesidad de contratarlo con ningún otro, maniate cuando el dictamen fuere emitido por un médico adscrito a los servicios de salud públicos. En este caso además no cabe dudar de la capacidad de ninguno de los dos especialistas, pues ambos disponen de la misma titulación, están adscritos a unidades de adolescentes, sin poseer titulo de especialidad en psiquiatría infantil, por no existir tal especialidad en nuestro país, y ambos pertenecen a los servicios de salud de la Comunidad de Madrid, ninguno se ha buscado expresamente para este caso, pues al primero la acompañaron sus educadoras, y era el servicio que le correspondía por zona, por lo que no puede dudarse de su objetividad. Por lo que dar mayor relevancia al segundo informe médico que niega la existencia de riesgo para la salud de la menor, supondría dar un trato contrario al principio de igualdad a esta menor, pues ni a una mayor de edad, ni a una menor cuyos padres estuviesen conformes con la interrupción del embarazo, se le exigirla asistir a más de un especialista como se le ha exigido a ella. Por lo que en ningún caso puede considerarse que el hecho de realizarse pudiera ser constitutivo de infracción penal.

   Por otra parte, consta acreditado el grave riesgo social en que se encuentra María

   Antonieta, que efectivamente podría evitarse con la adecuada protección de la menor, protección que según ha quedado acreditado en el procedimiento, por la

   declaraciones de sus educadoras, e incluso por quien se ha venido ocupando de su guarda, como coordinadora del centro Tramas, y del proyecto en el que estaba

   incluida la menor, esta protección implicaría la ruptura de María Antonieta con todo

   su entorno familiar y social, al haber roto ella con un principio fundamental propio del medio socio-cultural en el qué se desenvuelve, por su pertenencia a la etnia gitana, lo que además del riesgo físico de agresión supondría la perdida de todos sus vínculos y culturales, con la importancia que estos vínculos tienen en la cultura propia de la menor, lo que sin duda podría generar graves secuelas psíquicas para esta. Así lo afirmó la doctora Sandra, respondiendo por su parte el doctor Luis Alberto, que el riesgo de suicidio de la menor, o una reacción impulsiva, no podía descartarse, debido a la presión social y situación angustiosa que para ella suponía el riesgo que corría con la continuación de su embarazo. Todo ello, permite concluir, que en el presente caso, la interrupción voluntaria del embarazo estría justificada y no constituiría infracción penal, siempre que concurran los demás requisitos señalados en el artículo 417 bis del Código Penal referido.

   QUINTO.- En cuanto a la procedencia de revocar la resolución de la Comisión de

   Tutela del Menor, por la que se deniega a María Antonieta la autorización para

   proceder a la interrupción voluntaria del embarazo, adoptada en sesión plenaria de 21 de febrero de 2008, y considerando que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 12.1 de la Convención de la Naciones unidas sobre los Derechos del Niño y la Niña, vigente en España desde el 5 de enero de 1991, "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los derechos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madures del niño", así como que por mandato del artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, las actuaciones públicas en materia de menores se orientarán siempre al interés superior del menor", disponiendo el artículo 10.1 de la citada Ley que "los menores tienen derecho a recibir de las Administraciones públicas la asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus derechos y que se garantice su respeto" en consonancia con lo dispuesto en el artículo 3.1 de la citada Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y la Niña a tenor del cual "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones publicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Y, en el presente caso, oída la menor, que ha sido considerada como una niña con un alto nivel de madurez, según los especialistas en psiquiatría que la ha examinado, que cuenta con 16 años de edad, y ponderando todos loe intereses en conflicto, el riesgo que la continuación de su embarazo puede suponer para su, integridad psíquica, así como las graves consecuencias que para Su vida puede conllevar la continuación del embarazo, obligándola a tener un hijo que no quiere, pagando para ello un alto precio, no solo por el riesgo para su salud, sino por la necesidad de romper con sus vínculos sociales, con el consiguiente daño que ello implica, riesgo que ha sido constatado como real y objetivo, habiéndolo puesto de manifiesto todos los agentes sociales que ha intervenido con la menor, y con las secuelas de todo orden que esto puede suponer para cualquier persona, más aun para una adolescente, con una frágil salud emocional, que ha vivido separada de su madre desde que tenia dos años, y con una vida familiar desestructurada, en una cultura como la de la etnia a la que pertenece y con el desarraigo que conllevaría la continuación de su embarazo, se considera procedente la adopción de la medida solicitada al amparo de lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 158 del Código Civil, por ser a fin de evitar a la menor los perjuicios que la continuación de su embarazo podría ocasionarle, siendo lo más beneficioso para la menor autorizarla para proceder a la interrupción voluntaria de su embarazo, siempre bajo la supervisión de los servicios públicos que ostentan su tutela, y siempre y cuando se observe los restantes requisitos señalados en el artículo 417 bis del Código Penal para que el hecho no sea constitutivo de infracción penal.

   PARTE DISPOSITIVA

   Por todo lo expuesto SS Ilma. DISPUSO: que procedía revocar y revocaba el

   acuerdo de fecha 27 de febrero de 2003, autorizando a la menor María Antonieta a

   la interrupción voluntaria del embarazo, siempre baje la supervisión de los servicios públicos que ostentan su tutela, y siempre y cuando se observe loe restantes requisitos Señalados en el articulo 417 bis del Código Penal para que el hecho no sea constitutivo de infracción penal.

   Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

   Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. D.ª María Dolores Planes Moreno, Magistrado-Juez, doy fe.