EJECUCION FORZOSA; RESPONSABILIDAD PARENTAL; APLICACIÓN DEL CONVENIO 2201/2003; RESIDENCIA DEL MENOR

[ANTECEDENTES.-

La madre tras la sentencia de divorcio se ha trasladado con la hija legalmente a vivir a Eslovaquia.

El Juzgado español, a petición del padre, se declara competente y despacha ejecución en relación al cumplimiento de la responsabilidad parental y régimen de visitas.

COMPETENCIA INTERNACIONAL: RESIDENCIA DEL MENOR.-

La Sala estima el recurso materno en base a que es aplicable el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003,

Concluye que siendo residente en Eslovaquia la menor cuando se insta el proceso de ejecución de la sentencia por responsabilidad partental, corresponde a sus tribunales la competencia, con lo que procede la nulidad de la ejecución despachada en España.]

NOTIFICADO: 17/04/2015.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

AUTO: 00079/2015

N10300

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

-

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30016 42 1 2011 0602326

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2015

Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000250 /2013

Recurrente: ALICIA XXXXXX

Procurador: LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO

Abogado: PEDRO MANUEL LOPEZ ROMERO

Recurrido: JOSE MARIA XXXXXX

Procurador: DIEGO FRIAS COSTA

Abogado: RAQUEL MURCIA MOLINA

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo nº 61/2015

DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

Iltmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Matías M. Soria Fernández-Mayoralas

Don José Francisco López Pujante

Magistrados

AUTO Nº 79

En la ciudad de Cartagena, a catorce de Abril de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales número 250/2013 dictó auto con fecha 12 de noviembre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: Desestimar la oposición deducida por Dª ALICIA XXXXXX contra el auto de 21 de enero de 2014 con expresa imposición de las costas causadas en esta litis.

Procédase al cumplimiento del régimen de guarda y custodia fijado en sentencia de 16 de mayo de 2012 conforme a la interpretación y por las razones expuestas en el fundamento segundo de esta resolución.

Hágase saber a las partes que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas podrá dar lugar a la modificación por este tribunal del régimen de guarda y visitas, sin perjuicio de la imposición de las multas coercitivas que procedan".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta con sede en Cartagena, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de Doña Alicia XXXXXX, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte contraria, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, el Procurador Don Diego Frías Costa, en nombre y representación de Don José María XXXXXX, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación del auto dictado en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 61/2015, que ha quedado para resolver sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES, que expresa la convicción del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente al auto de instancia, que desestima la oposición formulada por la representación procesal de Doña Alicia XXXXXX contra la ejecución despachada en base a una sentencia de divorcio y fija cómo ha de procederse al cumplimiento del régimen de guarda y custodia fijado en dicha sentencia respecto a la hija menor de los litigantes (incluido régimen de visitas), aquélla interpone recurso de apelación insistiendo en la falta de competencia del Juzgado, que ya fue planteada mediante declinatoria y desestimada por auto de fecha 16 de junio de 2014, por estimar que corresponde a los tribunales de Eslovaquia de acuerdo con el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000; y, en cuanto al fondo, alegando que, con relación al régimen de visitas, el auto apelado se aparta de lo resuelto por la sentencia de divorcio, suponiendo una modificación de la misma, y que, sobre las comunicaciones y escolaridad, no ha existido incumplimiento.

SEGUNDO.- Comenzando el análisis del primer motivo, se debe precisar que, si bien es verdad que la diligencia de ordenación de fecha 12 de enero de 2015, al tiempo que admite el recurso de apelación contra el auto de fecha 12 de noviembre de 2014, acuerda que "no ha lugar a la admisión del recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 16 de junio de 2014 al no haber sido el mismo presentado dentro del plazo establecido en el artículo 458 LEC", ello, sin embargo, en contra de lo que aduce el ejecutante, Don José María XXXXXX, en su escrito de oposición al recurso, no impide el planteamiento y resolución en esta alzada de la cuestión que ahora nos ocupa. Aunque el referido auto de 16 de junio de 2014 informa que contra el mismo "no cabe recurso alguno conforme a lo dispuesto en el art. 67.1 LEC", la planteada no es una cuestión de competencia territorial a la que sea de aplicación ese precepto, sino de falta de competencia del Juzgado por entender que la misma corresponde a los de Eslovaquia; falta de competencia internacional, por lo que el aplicable es el artículo 66.2 de la misma Ley Procesal, según el cual "Contra el auto por el que se rechace la falta de competencia internacional, de jurisdicción o de competencia objetiva, sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva". Cabe entender, por tanto, que lo que se hace en el presente motivo es alegar la falta de aquel presupuesto procesal. Pero es que, en todo caso, la falta de competencia internacional y de jurisdicción es apreciable de oficio tan pronto como sea advertida (artículos 38 y 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y por lo tanto independientemente del criterio defendido por las partes y el Ministerio Fiscal.

Precisado lo anterior, entendemos que asiste la razón a la apelante al sostener la falta de competencia del Juzgado de instancia para conocer de la presente ejecución.

En efecto, no discutiéndose que en el momento de la presentación de la demanda de ejecución de la sentencia de divorcio, como ya se preveía en ésta, madre e hija se habían trasladado a Eslovaquia y fijado en ese país su residencia, la Juzgadora de instancia, con respetable parecer, viene a considerar, siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal, que el referido Reglamento 2201/2003 no excluye la aplicación del artículo 545.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que le atribuye la competencia para la ejecución; cuya conclusión no podemos compartir.

Los Reglamentos comunitarios son obligatorios en todos sus elementos y resultan directamente aplicables en los Estados miembros de la Unión Europea de conformidad con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, pasando a constituir derecho interno de cada uno de los estados miembros. Siendo esto así, es evidente que el Reglamento antes indicado, número 2201/2003, de obligada aplicación en nuestro país desde el día 1 de marzo de 2005, establece una norma de obligado cumplimiento por encima de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial y sustituye a las normas internas y a las convencionales de los Estados comunitarios. Y, como pone de manifiesto la doctrina, dicho Reglamento es importantísimo porque, uniforma los foros de competencia jurídica internacional y regula el reconocimiento y ejecución de resoluciones de los Estados miembros de la Unión Europea (excepto Dinamarca que manifestó su deseo de no participar en el mismo).

Partiendo de ello, el mismo Reglamento, en sus considerando iniciales, deja claro que "Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad" y que "Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental"; consideraciones ésta que van acompañadas de otras como las de que "El 3 de julio de 2000, Francia presentó una iniciativa con vistas a la adopción del Reglamento del Consejo relativo a la ejecución mutua de resoluciones judiciales en materia de derecho de visita de los hijos"; que "Con ánimo de garantizar la igualdad de todos los hijos, el presente Reglamento se aplica a todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental, incluidas las medidas de protección del menor, con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento en materia matrimonial"; y que "El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro deben basarse en el principio de confianza mutua, y los motivos del no reconocimiento deben limitarse al mínimo necesario".

Y desde la perspectiva de esas líneas generales, por lo que aquí concierne, en el articulado del Reglamento nos encontramos con que: a) el mismo se aplica "a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental (ordinal 1, apartado "b" del artículo 1); b) distingue entre Estado miembro de origen, que lo define como el Estado miembro en el que se dictó la resolución judicial que hay que ejecutar; y Estado miembro de ejecución, que lo define como el Estado miembro en el que se solicita la ejecución de una resolución judicial (artículo 2, apartados 5 y 6); c) sobre responsabilidad parental, definida por el mismo Reglamento, en su artículo 2.7, como "los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor", precisando que "El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita"; el artículo 8.1 establece que "Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menores que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional", con las excepciones representadas por el mantenimiento de la competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor en el caso de cambio legal de residencia del mismo de un Estado miembro a otro (artículo 9) y de sustracción y restitución del menor (artículos 10 y 11); d) acorde con esa competencia general, también para el exequatur o solicitud de declaración de ejecutoriedad, el artículo 28.1 prevé que "Las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre el ejercicio de la responsabilidad parental con respecto a un menor que fueren ejecutivas en dicho Estado miembro y hubieren sido notificadas o trasladadas se ejecutarán en otro Estado miembro cuando, a instancia de cualquier parte interesada, se hayan declarado ejecutivas en este último Estado (repárese en ese "se ejecutarán"); y el artículo 29.2 que "La competencia territorial se determinará por el lugar de residencia habitual de la persona contra la que se solicite la ejecución o por el lugar de residencia habitual del menor o menores a quienes se refiera la solicitud"; y e) contemplando el apartado 1 del artículo 12 supuestos en los que "Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al art. 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda", en su apartado 2 prevé el cese de esa competencia "a) en cuanto sea firme la resolución estimatoria o desestimatoria de la demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, o b) en cuanto sea firme una resolución sobre responsabilidad parental, en aquellos casos en que en el momento indicado en la letra a) aún estén en curso procedimientos relativos a la responsabilidad parental, o c) en los casos considerados en las letras a) y b), en cuanto hayan concluido los procedimientos por otras razones".

Pues bien, volviendo sobre el caso concreto que nos ocupa, ya hemos advertido que cuando se insta el proceso de ejecución de la sentencia de divorcio, como ya se preveía en ésta, madre e hija se habían trasladado a Eslovaquia y fijado en ese país su residencia, por lo que, no siendo de aplicación las excepciones relativas al traslado ilegal de menor (artículos 10 y 11 del Reglamento) y tampoco la prevista en el artículo 9 del Reglamento para el caso de cambio legal de residencia (establece en su apartado 1 que "Cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiera una nueva residencia habitual en este último, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como excepción al art. 8, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor"), coincidimos con la recurrente en que la controvertida competencia corresponde a los tribunales de Eslovaquia, careciendo de la misma, por tanto, el Juzgado de instancia; de lo que se deriva la nulidad del despacho de ejecución (v. arts. 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 225.1 y 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que así procede declarar sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes motivos del recurso.

TERCERO.- Habida cuenta la cuestión jurídica debatida y la estimación del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales del incidente y de las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de Doña Alicia XXXXXX, contra el auto de fecha 12 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Cartagena en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales número 250/2013, y declarar, por falta de competencia del Juzgado de Instancia, la nulidad del despacho de ejecución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales del incidente de oposición y de las de esta alzada.

Notifíquese este auto conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.