Por Ángel Luis Campos / Magistrado de la sección nº24 de la Audiencia Provincial de Madrid

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ART 94 “…No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad      física,     la    libertad,      la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.” Nueva redacción dada por Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

 Antes que nada, y pese a que la redacción dada a este articulo permite aplicarlo tanto a hombre como a mujeres, pues habla de progenitores en general, y por tanto de relaciones heterosexuales y/o del mismo género; para evitar malos entendidos, quiero dejar constancia de que es evidente que existe la llamada “violencia de género”, que se puede incluir dentro del término más genérico y real de “violencia doméstica o familiar”. Y que, por tanto, estoy conforme y soy defensor, de que cuándo se acredite que una persona es una maltratador/a se le impongan la pena máxima, y como se recoge en el dicho popular “y luego que se tire la llave al mar”. Pero también soy consciente y defensor, que en nuestro país y de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, esas condenas, castigos o penas, se deben imponer respetando al máximo las garantías procesales, los derechos fundamentales y principios constitucionales, que al menos en mi época se estudiaban en Derecho. Estoy hablando de los principios y garantías de : a.- presunción de inocencia, b.- indebido pro reo, c.- intervención mínima en la vía penal, d.- derecho de audiencia, c.- derecho de defensa, etc.

También quiero reiterar una vez más, que estando en el siglo XXI y  teniendo en boca de todos el “principio de igualdad”, va siendo hora de cambiar la terminología que se viene usando en derecho de familia dentro del C.C., LJV,… Deberíamos dejar de usar los términos “patria potestad” y “visitas”, cuando hablamos de progenitores y de hijos/as, para pasar a usar como se hace ya en las normas internacionales y muchos derechos dólares de España, de “responsabilidad parental” y de “comunicaciones, estancias, convivencia”. Entiendo que el termino visitas, es un término peyorativo, pues los hijos/as no están de visita con su padre/madre, sino que en esos periodos van a estar en su compañía, convivir con él/ella y bajo su supervisión y cuidad. Por lo tanto, el termino visitas, deberíamos limitarlo exclusivamente a los supuestos de abuelos, parientes o allegados.

  Dicho esto, la razón de redactar el presente artículo, es que soy consciente que tras la nueva redacción dada al art 94 del c.c., entre los profesionales del derecho [jueces, fiscales, letrados, LAJ, profesores etc. y entre las personas en general que se ven afectadas por la aplicación del derecho de familia (cónyuges, progenitores…) se ha dividido en dos grandes grupos, bien diferenciados. Y así vemos que: a) de un lado está el grupo que ve necesario la nueva redacción, y que la misma es útil, dado el escaso resultado que tuvo el art  de la LECri, en concreto el mínimo porcentaje de supuestos en los que el juez/tribunal de violencia, suspendió o no fijo esas comunicaciones, ante la existencia de un proceso penal en trámite por “violencia de género”, b) del otro están, los que consideran que la forma en que está redactado el artículo, está generando una aplicación automática de esa suspensión o no fijación de régimen de comunicaciones, por el simple hecho de estar en trámite un proceso penal; sin hacer una previa valoración de si existen realmente indicios, y de que si esa medida es necesaria y beneficiosa para el menor, que vera anulado su derecho esencial y fundamental de estar y comunicarse con ambos progenitores.

  Para poner algo de luz en esta dicotomía, podemos poner de relieve lo que se recoge en algunas de las normas internacionales y nacionales, junto con la jurisprudencia del TS que tratan esta cuestión. Y así vemos:

A.- Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 44/25. Vigencia desde: 2-9-1990 y entrada en vigor para España: 5 enero 1991. En su art 9 dice:

1. “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las   autoridades   competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede     ser necesaria      en   casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo se ofrecerá      a        todas      las   partes    interesadas   la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por si misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.”

En su art 18, también dice:

1. “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.

2. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

3. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

4. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas”.

B.- Resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, del Parlamento Europeo, por la que se aprueba la Carta Europea de Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992).  Que en su art 8 dice 

. 8.11 “Todo niño tiene derecho a gozar de unos padres o, en su defecto, a gozar de personas o instituciones que los sustituyan. El padre y la madre tienen una responsabilidad conjunta en cuanto a su desarrollo y educación. Corresponde a los padres en prioridad el dar al niño una vida digna y, en la medida de sus recursos financieros, los medios para satisfacer sus necesidades. Los Estados deberán asegurar a los padres la oportuna asistencia en las responsabilidades que les competen, a través de los correspondientes organismos, servicios y facilidades sociales…

 . 8.13 “En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, teniendo ambos las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el Órgano competente en el Estado Miembro afectado lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. Se deberán adoptar pronto las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegalesperpetrado por uno de los padres o por un tercero-, ya tenga lugar en un Estado Miembro o en un tercer país. Los procedimientos legales adoptados deberán ser aptos para resolver las discrepancias de manera económica y expedita y deberán ser fácilmente aplicables en toda la Comunidad.”.

 . 8.14” Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses. A tales efectos, y siempre que ello no implique riesgo o perjuicio alguno para el niño, éste deberá ser oído desde el momento en que su madurez y edad lo permitan en todas las decisiones que le afecten. Con objeto de ayudar a tomar una decisión a las personas competentes, el niño deberá ser oído, especialmente en todos aquellos procedimientos y decisiones que impliquen la modificación del ejercicio de la patria potestad, la determinación de la guardia y custodia, de la designación de su tutor legal, su entrega en adopción o su eventual colocación en una institución familiar, educativa o con fines de reinserción social. A este respecto, en la totalidad de los procedimientos deberá ser parte obligatoriamente el ministerio fiscal o su equivalente, cuya función primordial será la salvaguardia de los derechos e intereses del niño”.

C.- L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ART 2. Cuando habla de los derechos del menor y del Interés Superior del menor, en el nº 2.c dice

“La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia”

D.- Carta de los derechos fundamentales de la Unión, 

7 de diciembre de 2000, que en su art 24 dice

“1. Los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez.

2. En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial.

3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses”

E.- Consejo de Europa. Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

Convenio que inicialmente ampara al art 94 actual del c.c., en cuanto que inicialmente la idea y espíritu de legislador es alegar o evitar al menor una situación de peligro o prejuicio derivada de un hecho violento o delictivo realizado por uno de sus progenitores.

Sin embargo, dicho convenio a lo largo de su articulado, reitera una y otra vez que los Estados:

.- Las Partes tomarán las medidas legislativas y demás necesarias para actuar con la diligencia debida para prevenir, investigar, castigar y conceder

.- Todas las medidas tomadas conforme al presente capítulo tendrán en cuenta y tratarán las necesidades específicas de las personas que sean vulnerables debido a circunstancias particulares, y pondrán en su centro los derechos humanos de todas las víctimas.

  .- Las Partes velarán por que la seguridad, el apoyo y los derechos humanos de las víctimas sean una prioridad

.- Las Partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias, conforme a su derecho interno (entiendo que aquí se está refiriendo también a los derechos fundamentales, garantías procesales y principios que regulan el derecho civil y penal español)

.- Las Partes tomarán las medidas adecuadas para garantizar la protección consular u otra, y el apoyo a sus nacionales y a las demás víctimas que tengan derecho a esa protección conforme a las obligaciones derivadas del derecho internacional.

.-  Las Partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio.

 .-  Las Partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños. (Entiendo que de acuerdo con el derecho interno de cada país)

.- Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que los delitos previstos en el presente Convenio sean castigados con sanciones efectivas, proporcionales y disuasivas, según su gravedad; contemplando la situación que actúan como circunstancias agravantes. Estas incluirán, en su caso, las penas privativas de libertad que pueden dar lugar a la extradición. Es decir, el propio convenio prevé la graduación de las sanciones/penas en función de la gravedad de los hechos, graduación que no viene recogida en el tenor literal del art 94

  .- Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que la investigación y los procedimientos judiciales relativos a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio se lleven a cabo sin demoras injustificadas, sin perjuicio del derecho de la víctima a todas las fases del proceso penal.

 .- Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias, de conformidad con los principios fundamentales de los derechos humanos y teniendo en cuenta la perspectiva de género en este tipo de violencia, para garantizar una investigación y un procedimiento efectivos por los delitos previstos en el presente Convenio.

 .- Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que todas las autoridades pertinentes puedan llevar a cabo una valoración del riesgo de letalidad, de la gravedad de la situación y del riesgo de reincidencia de la violencia a efectos de gestionar el riesgo y garantizar, en su caso, la coordinación de la seguridad y el apoyo.

.- Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que la valoración mencionada en el apartado 1 tenga debidamente en cuenta, en todas las fases de la investigación y de la aplicación de las medidas de protección, el hecho de que el autor de actos de violencia incluidos en el campo de aplicación del presente Convenio posea o tenga acceso a armas de     fuego. Nuevo     ejemplo   de    que la medida/sanción/limitación que se puede adoptar es graduable.

  .- Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las autoridades competentes dispongan de la facultad de ordenar, en situaciones de peligro inmediato, que el autor del acto de violencia doméstica abandone la residencia de la víctima o de la persona en peligro por un periodo de tiempo suficiente y de prohibir que el autor entre en el domicilio de la víctima o de la persona en peligro o contacte con ella. Las medidas adoptadas de conformidad con el presente artículo deberán dar prioridad a la seguridad de las víctimas o personas en peligro. Por lo tanto, entiendo que será necesario una mínima actuación de la autoridad judicial, encaminada a valorar e investigar la posible certeza y gravedad de los hechos denunciados, no bastado para ello la simple denuncia….

F.- Art 544 ter  7º LECri. 

“…Estas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.

 Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”. Vemos como, en el ámbito penal, donde la función punitiva del juez es mayor que en la vía civil; la medida de suspensión o no fijación de visitas no es automática, sino que se exigen la concurrencia de al menos dos premisas: a) que se haya dictado una orden de protección; lo que a su vez suele hacerse cuando hay verdaderos indicios de que los hechos denunciados son ciertos y b) que existan indicios fundados de que los hijos/as…Es decir, el legislador, impone al juez/a una previa labor de valoración, antes de restringir ese derecho del menor, que no del progenitor.

G.- El art 158 del c.c. que se modifica Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. con el fin de que el Juez pueda acordar la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas, con la garantía de la audiencia de la persona menor de edad. Y así se fija que “6º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

Art 158 que podemos aplicar tanto en vía penal como en la civil, y que, con las debidas garantías, permite en interés del menor suspender o dejar sin efecto el régimen de comunicaciones y estancias en cualquier momento; pero con las debidas garantías procesales. Artículo que dice en su último párrafo “Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma”

H.- STS Nº de Recurso: 6230/2021.Nº de Resolución: 403/2022 de 18 de mayo de 2022

“No obstante, la fractura de la pareja pone fin a la convivencia, produciéndose lo que se ha denominado disgregación del ejercicio de las facultades propias de la patria potestad, que precisa una reconfiguración adaptativa a la nueva situación.

   Surge, entonces, necesariamente, un nuevo modus vivendi, que si no es cuidadosamente regulado constituye un potencial traumatizador para los hijos. A un menor, no se le puede privar del contacto con sus progenitores, máxime cuando el padre y la madre desempeñan un decisivo rol en el ulterior desarrollo de la personalidad de sus hijos, en tanto en cuanto participan en su formación integral cara a la futura incorporación al mundo de los adultos.

 Es más, la comunicación y estancia con sus progenitores se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

 A través de este derecho busca el Legislador que la ruptura de la pareja no acarree la desvinculación con los hijos, porque es bueno para éstos, para su desarrollo integral y afianzamiento de su identidad, el mantenimiento de la relación personal con su padre y con su madre, al formar parte de su núcleo afectivo y de dependencia.

 Con estos antecedentes, y teniendo en cuenta las reglas que fija el art 3 del c.c. de cómo debemos aplicar e interpretar las normas, en concreto de una forma lógica y sistemática, y no de forma aislada cada artículo o norma; nos encontramos con una norma o criterio general, consistente en

 “Inicialmente, y pese a las malas relaciones entre los progenitores, que derivan en su separación, divorcio, cese de convivencia; los hijos tienen derecho a mantener y conservar el contacto y relación con cada uno de sus progenitores, de la forma más extensa posible” Es decir, estos hijos/as que sufren la separación de sus progenitores, de la que no son responsables, no deben ver agravados, sin justa causa los efectos negativos que conlleva dicha separación. Y, de hecho, en las exploraciones que hace los jueces/tribunales, el primer deseo de estos menores, es que sus progenitores sigan viviendo juntos con ellos.

 Ahora bien, este derecho, que podríamos calificar de fundamental de los menores, no es un derecho absoluto que no pueda ser limitado o eliminado. Sino que, todo lo contrario, en el sentido de que ese derecho a relacionarse con sus progenitores, debe ceder ante el principio de garantizar su seguridad física y/o psíquica. Y, por tanto, en base al propio principio del Interés Superior del Menor, cuándo se acredite o exista realmente indicios de que esas relaciones pueden ser perjudiciales o causar algún daño al menor, se pueden y deben suspender, limitar o acordar que se hagan con determinas garantías, como puede ser el uso de los PEF o que sean supervisadas por algún familiar o persona de confianza. De esta manera evitaríamos una resultado final, que entiendo no es el querido por el legislador, de que en caso de que se archive, sobresea o se dicte una sentencia absolutoria en vía penal, al cabo de x meses (no debemos olvidar los retrasos que se generan en la tramitación y resolución de los procesos de familia en algunos juzgados de 1ª Instancia o Violencia sobre la Mujer) ese progenitor, con el que antes tenía una buena relación y era un pilar en su vida diaria y desarrollo integral, pase a ser un extraño, debido a esa falta de contacto.

 Por eso, considero que la regla general debe ser el derecho a relacionarse y como excepción la limitación o anulación de ese derecho por causa justificada en el Interés Superior del Menor.

 La nueva redacción del art 94, lo que ha hecho es cambiar ese orden, y fijar como regla general la suspensión, no fijación o limitación de ese derecho de relación; y como excepción la posibilidad de que el juez fundamente en interés del menor el fijar esas comunicaciones y estancias. Pues a diferencia de lo que ocurre con el citado art 544 ter 7º de la LECrim,  sobre la única base de que el progenitor este incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, lo cual puede ser debido a una simple denuncia sin pruebas o indicios fundados. Redacción, que ha conllevado, según ponen de manifiestos numerosos letrados, que se produzca una aplicación automática de la regla general, sin entrar a valorar si existente pruebas o indicios razonados de que esa medida es buena para el hijo/a,  basándose para ello solo en el dato de que exista abierta una causa penal.

 Es de reseñar también en este artículo que, con la nueva redacción dada al mismo, se resquebraja la doctrina del TS sobre carga de la prueba, art 217 de la LEC, en relación a los hechos negativos.

 Según dicho artículo, es al actor o solicitante de alguna medida/pretensión (que se fijen comunicaciones progenitor-hijo/a) al que le corresponde probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones formulada. Mientras que sería a la parte contraria, sobre quien debe recaer la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la posibilidad de estimar la pretensión formulada de contrario. Todo ello, matizado por el mismo legislador, en este artículo, en tres supuestos concretos: a) procesos que versen sobre competencia desleal y publicidad ilícita; b)  aquellos casos, en que la propia norma aplicable al caso hace una distribución concreta de esta carga probatoria y c) valoración de la disponibilidad y facilidad probatoria de una de las partes y su pasividad en el proceso.

 Por lo tanto, en base a estas normas, lo que no se puede es adoptar medidas sancionadoras o limitativas de derechos, sobre la base de exigir a una de las partes la práctica de una prueba diabólica. Pudiéndose entender como tal,  aquellos supuestos en que dicha parte está realmente imposibilitada realmente para probar un hecho o extremo concreto, al estar en manos de la otra la facilidad probatoria de dicho extremo. Y esta situación se da, como ha dicho de forma reiterada el TS en relación a “los hechos negativos”, tal y como se refiere entre otras en STS 1/3/22 “Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 (EDJ 2012/43918), reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva". 25/11/20 “…La acreditación de la falta de descendencia, como hecho negativo , es obviamente cuestión harto difícil de probar” , 21/12/16 “Sostener lo contrario, como hace la sentencia impugnada, obligaría al demandante a la realización de una prueba imposible por su parte, consistente en demostrar un hecho negativo referido a que no tenía conocimiento del hecho de no ser el padre de la menor desde un momento anterior al de la práctica de la prueba biológica” y ATS 15/3/17 “En este mismo sentido, respecto de la prueba de la insolvencia y su carga - las sentencias 547/1999, de 16 de junio - según la que no se puede imponer al acreedor demandante, respecto del deudor, "la prueba diabólica , por imposible, de que carece (hecho negativo ) de toda clase de bienes" -; 303/2004, de 21 de abril…” entre otras.

  Pues bien, la forma en que está redactado el art 94 en la actualidad, genera claramente una inversión de la carga de la prueba hacia el progenitor que reclama ese régimen de comunicaciones y estancias, imponiéndole una prueba diabólica y/o imposible, al exigirle acreditar un hecho negativo; es decir acreditar que no ha cometido el hecho violento o delictivo que se le imputa, es decir que no es un maltratador o que el fijar las comunicaciones y estancias no perjudicará a su hijo/a, cuando ya hemos dicho que el ordenamiento jurídico internacional y nacional fija la regla general de que dichas relaciones son beneficiosas y un derecho en sí mismo del hijo/a menor de edad; cuando la carga de la prueba de la realidad de esos hechos, o al menos de que existen indicios fundados de que son verdad, debería  recaer, en la parte que los alega  e imputa, para conseguir ese fin consistente en suspender o no fijar régimen de comunicaciones del hijo/a con dicho progenitor. En una palabra, este artículo, esa imponiendo sobre el progenitor que pide estar y relacionarse con su hijo, una prueba diabólica consistente en acreditar un hecho negativo. Cuando es al fiscal o la parte contraria, quien tiene realmente la facilidad probatoria para acreditar la existencia de esos hechos delictivos/violentos, o al menos la existencia de indicios fundados.

 Como CONCLUSIONES podemos decir:

 1.- El art 94, es una norma incluida en nuestro ordenamiento, y por tanto se debe aplicar. No obstante, entiendo que no era necesario darle esa nueva redacción, pues la finalidad que el legislador quiere obtener con ella, se puede obtener de una manera más lógica, justa y garantista a través del art 544 ter 7º de a LECrim en vía penal, y a través de los arts. 158 del c.c. y 87 de la LJV en vía civil.

 2.- En la interpretación y aplicación del art 94 del c.c., debemos alejarnos de automatismos; de tal forma que cada caso tiene sus peculiaridades y exige que se dicta una medida acorde a las mismas. Debiendo abogar siempre que se pueda y el Interés Superior del Menor lo permita por mantener las comunicaciones, aunque sean limitadas a través del PEF

 3.- El art 94 del c.c. no se debe contemplar como una norma sancionadora o de castigo; sino como una norma protectora de los derechos y seguridad de los hijos/as. Por lo tanto, la suspensión o no fijación de un régimen de comunicaciones y estancias, no se debe adoptar por que se haya incoado un proceso penal, que este en trámite; sino porque realmente se acredite o exista indicios fundados en ese proceso penal, de que esas comunicaciones y estancias supongan un riego, peligro o perjuicio para el menor; lo que implica por parte de la autoridad judicial, un juicio valorativo,  prospectivo y real de ello.

 4.- En la aplicación del art 94 del c.c. se deben aplicar las normas de la carga de la prueba, art 217 LEC, y no exigir a uno de los progenitores una prueba imposible o diabólica, como es acreditar un hecho negativo.

 5.- Ese juicio valorativo y prospectivo, que debe conllevar la aplicación del art 94 del c.c., debe tener en cuenta dos datos: a) la gravedad y/o reiteración de los hechos denunciados, y b) la presencia o intervención del menor en dichos hechos.

 6.- Una buena aplicación del art 94 del c.c., debería conllevar en mantener como regla general la viabilidad de las comunicaciones y estancias de los hijos/as con sus progenitores, y la excepción deberá ser la limitación y suspensión de dicho régimen, basado única y exclusivamente en el beneficio, derechos e interés del menor.

 Para terminar, me permito la iniciativa de recomendar a quien lea este artículo;  que tal vez sería bueno que leyese el cuento “El traje nuevo del emperador”, también conocido como “El rey desnudo”, escrito por Hans Christian Andersen y publicado en 1837 como parte de Eventyr, Fortalte for Børn (Cuentos de hadas contados para niños).  Cuento que contiene un mensaje de advertencia: “No tiene por qué ser verdad lo que la mayoría o quien manda piensa que es verdad”.

Como prueba de las dudas y problemas que está generando la interpretación y aplicación de este artículo, es buen reflejo la cuestión de inconstitucionalidad presentada por la magistrada Dª Natalia Velilla Antolín, (publicado en la web de AEAFA), que fundamenta en: 1.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 10.1 CE , al considerar a que el precepto de aplicación (artículo 94 párrafo 4º del Código Civil) vulnera el derecho de los menores al libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden político y de la paz social.  2.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 14 CE 

 El artículo 14 de la Constitución establece que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».    El precepto de aplicación vulnera el derecho a la igualdad de los menores que ven cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres sin justificación alguna y excluyendo o limitando hasta el extremo el control judicial, como veremos más adelante. Los menores tienen derecho a relacionarse en condiciones de igualdad con cada uno de sus progenitores, salvo que el superior interés de estos aconseje la limitación de este derecho con alguno de sus progenitores, lo cual debe ser examinado por el juez con plena libertad de decisión. 3.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24.2 CE Y RELACIÓN CON LA INDEPENDENCIA JUDICIAL DEL ARTÍCULO 117 CE. 4.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 39.1 Y 39.2 CE. 5.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL

ARTÍCULO 81.1 CE 

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