COMENTARIO CONCLUSIONES DEL SEMINARIO CGPJ

Por Fj Pérez-Olleros y Sánchez-Bordona

SEMINARIO DEL CGPJ SOBRE PROTECCIÓN DE MENORES

Por Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona.

En el seminario organizado, el 13 y 14 de mayo de 2.008, por el CGPJ, en materia de protección de menores, en resumen, y en el ámbito del proceso penal, se llegó a la conclusión de que serían positivos protocolos de actuación para la protección del menor, y registros centralizados sobre las actuaciones.

Se señaló también la importancia de la celeridad en estos procesos, evitando la victimización del niño, pudiendo permitirse en las evaluaciones la intervención de peritos de parte para evitar repeticiones de exámenes, y que la actuación no debe estar presidida por el principio de oportunidad.

El Juez que conoce de algún caso de violencia sobre el menor es conveniente que informe a la administración competente. Este puede adoptar también en un procedimiento penal medidas del artículo 158 del Código Civil, y así lo prevén el artículo 13 y 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con audiencia de las personas frente a quienes vayan a afectar y, en todo caso, será necesario oír al menor, ya que el artículo 9 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que establece el derecho del menor a ser oído, señala que este derecho le corresponde en cualquier procedimiento judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En caso de que la administración (que ostenta la competencia en materia de protección de menores), con carácter previo haya adoptado medidas de protección, no existe obstáculo legal para que una vez incoada la causa penal, el Juez de Instrucción, si lo estima conveniente, adopte otras medidas cautelares en beneficio del menor víctima, aún cuando entren en contradicción con las acordadas por la administración. Ello no supone revocar las actuaciones administrativas (que únicamente son revisables en la vía civil) sino dejarlas temporalmente sin efecto. En última instancia la cuestión debería dirimirse por la vía de la Ley Orgánica 2/1987 de 18 de mayo de Conflictos jurisdiccionales.

Los testigos de muy corta edad pueden carecer de capacidad para testificar, y en caso de duda deberán tenerse en cuenta informes de expertos. la declaración de los menores de edad se realizará siempre en presencia del Ministerio Fiscal y podrán estar presentes quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor. Es conveniente la intervención en la misma de los expertos a que se refiere el artículo 433, quienes podrán realizar la declaración bajo la supervisión del Juez.

No es conveniente que los menores de corta edad sean sometidos al interrogatorio contradictorio de las partes. En estos casos la intervención de las partes puede hacerse efectiva a través de otros medios, como la formulación de preguntas a través del Juez de Instrucción o de los expertos, en caso de que sean éstos quienes realicen la declaración.

Puede considerarse que los menores de muy corta edad carecen de capacidad informativa y descriptiva. Cuando exista un grave riesgo de victimización secundaria para el menor, acreditado mediante los correspondientes informes periciales, debe evitarse su declaración en el acto del juicio. En este sentido las STS de 8 de marzo y 1 de julio de 2002 señalan la necesidad de compaginar las exigencias defensivas del proceso penal con las necesidades de protección victimológica de los menores. Justifican en el interés superior del menor y la prevención de aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal (que consagra la LO 1/1996) la evitación de las declaraciones de los menores en el acto del juicio oral cuando se dé aquella situación de riesgo, afirmando que en estos casos existe una imposibilidad legal que es equiparable a la imposibilidad material de la práctica de la prueba en el acto del juicio que prevé la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El acceso al proceso de la información que puede proporcionar el menor puede conseguirse en estos casos, acudiendo a otros medios probatorios como la prueba testifical preconstituida o la prueba testifical de referencia, en el sentido que apuntan las sentencias citadas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 707 LECRIM la declaración de los menores de edad deberá realizarse siempre evitando la confrontación visual con el acusado.

Resumo también las conclusiones a que se llegó en el ámbito del proceso civil:

Ante la aparente contradicción de la redacción del artículo 92.6 del CC, con respecto al artículo 770.4 de la LECr, cabe la duda de si debe producirse es examen de los menores mayores de 12 años en todo caso o solo cuando el Juez lo estime conveniente. Se entendió que por razones de coherencia con la reforma de la Ley 15/2005 había que estar a lo dispuesto en el primer precepto. Deberá por tanto practicarse la exploración cuando los acuerdos alcanzados por los progenitores puedan ser contrarios a los intereses de los hijos o resulten extravagantes u obre en la causa información que justifique dicha audiencia.

La exploración del menor debe ser practicada de forma reservada, sin la presencia de los progenitores, y con la sola presencia del Juez, del Ministerio Fiscal en ejercicio de su papel de garante de los derechos de los menores y del Secretario Judicial que dará fe de haberse practicado la exploración.

Expresamente lo recoge el art. 9.1 de la LO 1/96 al disponer en su apartado segundo que “en los procedimiento judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de este, cuidando de preservar su intimidad” así como el art. 770.4 de la LEC, reformado por la ley 15/2005, al disponer que “en las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas,…”  

No existe unanimidad si de las manifestaciones del menor en la exploración debe darse traslado a los progenitores. La opinión intermedia es que debe darse traslado a los progenitores de una exploración sucinta, donde se recojan las manifestaciones más importantes del menor, pero nunca de aquellas que conocidas por los progenitores puedan acarrearle alguna consecuencia negativa.

En cuanto a con quien debe practicarse la exploración, la ley orgánica de protección del menor dispone en el número segundo del artículo 9 que “se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que la represente, cuando tenga suficiente juicio”. La conclusión alcanzada es que la forma habitual de practicar la exploración será directamente con el menor y solo en determinadas ocasiones con especialistas. El juez se entrevistará personalmente con el menor con la finalidad de conocer que piensa u opina sobre las cuestiones que se ventilan en el procedimiento matrimonial o de menores. Entendemos que esta ha sido la voluntad del legislador español quien en la reforma introducida en el art. 770 de la LEC expresamente señala que la exploración deberá practicarse “sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario”. La práctica de la exploración directamente con el menor es la mejor forma de conocer su voluntad, pues no siempre puede garantizarse que terceros intervinientes sean absolutamente neutrales.

Si que estaría justificada la intervención de especialistas en supuestos como aquellos en que por las circunstancias violentas concurrentes u otras semejantes sean precisos conocimientos especiales para llevarse a cabo su práctica. El art. 9 de la LO de Protección del Menor dispone que esta forma de proceder solo deberá producirse en los casos en que el menor no pueda hacerlo directamente o por representante o cuando no convenga al interés del menor.

No puede impedirse la presencia del Ministerio Fiscal. En este sentido se pronunció la STC 17/2006, de fecha 30 de enero de 2006 que estimó el recurso de amparo interpuesto por haberse vulnerado el derecho del Ministerio Fiscal a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y por lo tanto el art. 24 de la CE, por haberse impedido su presencia en la práctica de una exploración.

Al acordar una medida que afecte a un menor de edad el Juez debe haber valorado todas las pruebas practicadas y tener en cuenta el interés superior y beneficio del menor. La medida adoptada no tiene por qué coincidir con la voluntad que el menor ha manifestado ante el Juez.

No debe confundirse el derecho de los menores a ser oídos en los procedimientos en que estén implicados y en los que pueda adoptarse una medida que afecte a su esfera personal o familiar con la facultad del menor de decidir