EN SUMA.- 1.- Es causa de oposición el cumplimiento de la obligación, al caso no haber cometido la conducta de acoso que se le imputa. 2.- No es susceptible de ejecución una recomendación, que tiene el carácter de tal al no estar incluida ni hacer remisión a ella en el fallo y ser parte de los fundamentos jurídicos. 3.- Apercibimiento de traslado a fiscalía para suspensión potestad parental.

ANTECEDENTES.- El padre solicita la ejecución de sentencia de divorcio en cuanto a un "pronunciamiento" que insta a la madre a no avasallarle con correos electrónicos. El Juzgado despacha ejecución y dicta auto que requiere a la madre para que cumpla la sentencia en sus propios términos con advertencia de delito de desobediencia. Se desestima la oposición, porque la causa alegada para ello no está tipificada en el artículo 556 de la LEC.

Contra el auto dictado en oposición la parte recurrente alega, a falta de motivación y error en la valoración de la prueba.

EL CUMPLIMIENTO COMO MOTIVO DE OPOSICIÓN.- La sala rechaza que el demandado no pueda alegar como causa de oposición no haber hosticado a la ejecutante. No es cierto que la causa de oposición alegada no esté incluida en el at. 556 LEC..

El artículo 556 de la LEC prevé como motivo de oposición "el pago o cumplimiento de lo ordenado".

Por ello se encuadra en dicho precepto la oposición a la ejecución, mediante la prueba por su parte de que ha cumplido con su obligación de no avasallar al ejecutante.

DE LA EJECUCIÓN DE LOS PRONUNCIAMIENTOS (Fallo) Y NO DE LAS RECOMENDACIONES (fundamentos de derecho).-

Pero la ratio decidendi de estimación del recurso, apreciable de oficio, de este Auto es la diferencia entre lo que es un pronunciamiento y una recomendación en la ejecutoria.

Cuando, como es el caso, la sentencia de divorcio incluye en los fundamentos Jurídicos instar a la madre a no avasallar al padre con correos electrónicos, lo hace en los fundamentos de derecho y no en sus pronunciamientos o parte dispositiva de la sentencia. En cuyo caso, la mención debe ser calificada como una recomendación no ejecutable.

MEDIDA DE APERCIBIMIENTO: DE SUSPENSIÓN DE LA POTESTAD PARENTAL INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES SOCIALES.- El Auto da cuenta de los antecedentes conflictivos de estos progenitores, con un trato habitual de reproche que milita en su propio interés y no en el de los hijos. Califica la relación de intensa confrontación. Y apercibe a los progenitores a que, de persistir en esa confrontación procederá a dar cuenta al Ministerio Fiscal por si procede adoptar medidas de protección a los menores, con un cambio de régimen de custodia, suspensión de la potestad parental e incluso la asunción de su cuidado por autoridades competentes.

NOTA MÍA: de este modo se demuestra que los tribunales tienen medios a su disposición (también la multa, de un carácter tan efectivo como poco utilizado) con los cuales disuadir a los progenitores de sus continuas peleas que sufren los hijos. En mi experiencia personal, he podido contemplar como progenitores sumamente conflictivos, que convertían a los hijos en el vértice de sus patologías personales, se apaciguaron al fijarles la obligación de acudir cada siete días a un Punto de Encuentro en la capital de Madrid sumamente distante de sus domicilios. Y es que, a mi modesta opinión, antes de acudir a otras soluciones que tiene un coste social importante (casi siempre gratis para los progenitores pleitistas dados a las grescas y que les pagamos todos) son posibles soluciones que, por suponerles un perjuicio o una incomodidad, hacen reflexionar -diría que doblegarse- a los peleones en sus actitudes. ¿Acaso no es algo habitual que en las Autovías los usuarios rebajen la velocidad cuando llegan a los radares para, inmediatamente antes y después, incumplir las normas, incluso aunque lleven a sus propios hijos menores a bordo?. "Mas sabe el diablo por viejo que por diablo" (sic. Ramón Pérez de Ayala).

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Roj: AAP GI 705/2020 - ECLI: ES:APGI:2020:705A

Id Cendoj: 17079370012020200261

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Girona

Sección: 1

Fecha: 29/07/2020

N° de Recurso: 1391/2019

N° de Resolución: 289/2020

Procedimiento: Recurso de apelación

Ponente: NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR

Tipo de Resolución: Auto

Sección n° 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120158016883

Recurso de apelación 1391/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Girona (ant.CI-7)

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 215/2019

Parte recurrente/Solicitante: Irene

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés

Abogado/a: Silvia Cuatrecasas Cuatrecasas

Parte recurrida: Eladio , MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Rosa Llum Fernandez Feliu

Abogado/a: Manuela Gamito Luque

AUTO Nº 289/2020

Magistrados:

D. FERNANDO FERRERO HIDALGO D. CARLES CRUZ MORATONES DÑA. NURIA LEFORT DE AGUIAR

Girona, 29 de julio de 2020

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. En fecha 20 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 215/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de Irene contra 9 de julio de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU, en nombre y representación de Eladio , y el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: "PARTE DISPOSITIVA

Se desestima la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Don Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Doña Irene , declarando que la ejecución continúe en los mismos términos recogidos en el Auto despachando ejecución, con imposición de costas de este incidente de oposición a la parte que se opuso."

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dña NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en la que solicitó la ejecución de la sentencia de divorcio de 15 de febrero de 2016, concretamente del pronunciamiento que instaba a la Sra. Irene a no avasallar al Sr. Eladio con mails. Solicitó que se instara a la demandada a cumplir con lo establecido en la sentencia "empleando para ello los apremios que crea necesarios".

Por auto de 20 de febrero de 2019 la parte ejecutada fue requerida para cumplir en sus propios términos la sentencia judicial, advirtiéndole que, de no hacerlo, podría incurrir en delito de desobediencia.

La ejecutada se opuso a la ejecución negando los hechos en que se funda y aportando documental.

El auto recurrido desestima la oposición al considerar que la causa alegada no tiene cabida en el artículo 556 de la LEC que establece las causas de oposición.

La apelante alega en primer lugar falta de motivación de la sentencia (sic.) y error en la valoración de la prueba al considerar que de la documental aportada resulta acreditado que es el Sr. Eladio quien acosa a la Sra. Irene y no al revés.

SEGUNDO.- Motivación de las resoluciones judiciales.

Sobre el requisito de motivación conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 que dice:

"La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003, entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.".

En el presente supuesto, sin desconocer la importancia de la motivación y su relevancia constitucional, lo cierto es que la resolución recurrida está motivada, puesto que expresa con claridad cuál es el motivo por el que rechaza la oposición: el motivo de oposición no puede encuadrarse en ninguna de las causas que, con carácter tasado, prevé el artículo 556 de la LEC. La parte apelante podrá discrepar de la valoración de la prueba, incluso del motivo expresado, pero lo que no puede es pretender que el auto no está motivado.

TERCERO.- Ejecución de la sentencia.

Es cierto que el artículo 556 de la LEC prevé como motivo de oposición "el pago o cumplimiento de lo ordenado" motivo que debe ponerse en relación con el pronunciamiento que se ejecuta que, en este caso, siempre según la versión del ejecutante, es la recomendación a la Sra. Irene de "no avasallar" al Sr. Eladio con mails.

En el escrito de oposición a la ejecución la apelante negaba estar avasallando al Sr. Eladio con mails, por lo tanto, aunque no lo dijera expresamente, estaba alegando el cumplimiento de lo ordenado como causa de oposición.

Encuadrado así el motivo de oposición procedería analizar si la Sra. Irene está avasallando al Sr. Eladio con mails o si, como alega, es él quien la avasalla a ella.

Pero con carácter previo a entrar a examinar la documental aportada por uno y otro para acreditar cuanto afirman, este Tribunal debe poner de manifiesto que no es cierto que la parte dispositiva de la Sentencia que se ejecuta incluya ese pronunciamiento. La realidad es que no lo incluye, la frase que insta a la Sra. Irene a mantener un determinado comportamiento no está en la parte dispositiva, sino al final del fundamento cuarto, que es el que establece el régimen de visitas del Sr. Eladio con sus hijos Alberto y Hortensia . No se trata por lo tanto de un pronunciamiento, sino, claramente de una recomendación a la Sra. Irene sobre la forma en que debe comportarse en el futuro, ello supone que no es ejecutable.

Sentado lo anterior no podemos dejar de poner de manifiesto que la actitud de ambos padres está perjudicando a los hijos. Es normal que cuando se produce la ruptura exista tensión y ello de algún modo se refleje en las actitudes de los padres, pero no es aceptable que, transcurridos más de cuatro años, los progenitores hayan decidido vehicular la tensión a través de sus hijos, menos en un caso como este en el que los hijos, Hortensia y Alberto , eran muy pequeños en el momento de la separación y siguen siéndolo, pues apenas tienen cinco años, por lo que la forma en que se relacionan sus padres les perjudica muchísimo, ya que no tienen herramientas ni medios para asimilar lo que está ocurriendo.

No vamos a pronunciarnos sobre si es la madre quien avasalla al padre con mensajes o es al contrario, lo cierto es que una somera lectura de los mensajes muestra que ambos progenitores tienen una actitud totalmente inaceptable en relación con sus hijos, a los que utilizan como excusa para reprochar y criticar constantemente al otro progenitor. No puede negarse que los mensajes se refieren siempre a cuestiones de los hijos, por lo que no debería haber ninguna objeción a los mismos, pero lo cierto es que el tono tendencioso y de reproche que habitualmente utilizan es totalmente inadecuado, a la vez que muestra que ambos progenitores actúan pensando más en su propio interés y, sobretodo, en la posibilidad de hacer una crítica y un reproche, que en el interés de sus hijos.

Ambos progenitores deberían reconsiderar su actitud en todo aquello que tenga relación con sus hijos, siendo más flexibles y evitando siempre los reproches y críticas que nada positivo aportan y sólo sirven para aumentar la tensión, lo que sin duda redunda en perjuicio de sus hijos.

Examinado el expediente electrónico observamos que desde el dictado de la sentencia se ha incoado un expediente de jurisdicción voluntaria y hasta cinco ejecuciones de la sentencia. Lo anterior pone en evidencia la existencia de una confrontación muy intensa entre ambos progenitores que puede estar poniendo en riesgo a los hijos, por lo que, si el juez observa que así es deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal a fin de que inste, si procede, la adopción de medidas de protección para los hijos.

Debemos recordar a ambos progenitores, pero en este caso especialmente a la Sra. Irene que es quien tienen atribuida la guarda exclusiva de los hijos menores de los litigantes, que si persisten en la actitud observada hasta el momento pueden llegar a tomarse medidas de protección que van desde el cambio de régimen de guarda, hasta la suspensión de la potestad parental con asunción del cuidado de los menores por las autoridades competentes, si ello resulta necesario para la protección de los hijos.

CUARTO.- Costas.

Consecuentemente procede la estimación del recurso, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

PARTE DISPOSITIVA

Que estimando el recurso de apelación formulado por Irene contra el auto dictado el 9 de julio de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona, en los autos Ejecución de título no judicial núm. 215/2019, de los que este Rollo dimana, debemos revocar el mismo dejando sin efecto la ejecución despachada, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del incidente, ni de las causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort de Aguiar.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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