El Juzgado establece el ejercicio materno de la potestad, la custodia materna y un régimen e visitas a favor del padre. El juzgado omite pronunciamiento sobre el régimen de vacaciones.

      Ambos recurren; el padre solicitando la ampliación del régimen y la madre en el sentido de que se suspendan las visitas.

      El Ministerio Fiscal interesó que la patria potestad se estableciera de forma conjunta.

      LA NUEVA APLICACIÓN DEL ART. 94.4 CC..-

      Sobre la incongruencia omisiva, del régimen de vacaciones, dice la sala que no tiene objeto ne consideración a lo que resulta de la aplicación del art. 94 Cc..

      En cuanto al REGIMEN DE VISITAS, procede su SUSPENSION, en aplicación imperativa del artículo 94.4 CC..

      Este precepto "obliga a declarar la improcedencia de régimen de visitas alguno respecto del progenitor, en este caso el padre, que está incurso en procedimiento penal, procedimiento penal que ha quedado acreditado a través del documento cuatro de la demanda rectora de los autos de primera instancia, folio 40 y siguientes, donde de forma incuestionable se establece con DETALLE la actuación del progenitor INCURSO EN EL PROCEDIMIENTO PENAL a que refiere el párrafo cuarto del precepto indicado, hasta tal punto que el atestado, folios 83, 84, realiza una DESCRIPCION MINUCIOSA de los elementos evidentes del atentado contra integridad física de la madre, con lo que por esta vía hay que denegar todo régimen de visitas..."

      La aplicación del artículo 94 del código civil en concordancia con los artículos 92.7 y 154, 156 y 170 del mismo cuerpo legal conllevan el que haya de decaer asimismo.-

      A) por un lado el recurso de apelación del progenitor frente a la privación del ejercicio de la patria potestad sobre el menor.

      B) y por otro el que no pueda ser acogida la pretensión del ministerio fiscal en cuanto al ejercicio de la patria potestad conjuntamente por los dos progenitores, lo mismo que el régimen de visitas interesado que igual suerte que lo ya explicitado al respecto ha de correr.

      Ello sin perjuicio de que si las circunstancias cambiaren y se dieren los requisitos legales presupuesto del régimen que se aplica al progenitor don XX XX y objeto de su recurso, se pudiera en su caso solicitar por el mismo a través del procedimiento de modificación de medidas, la instauración de un régimen distinto del acordado en sentencia y en esta alzada.

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      Audiencia Provincial Civil de Madrid

      Sección Vigesimosegunda

      C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

      Tfno.: 914936205

      37007740

      N.I.G.: 28.079.00.2-2020/0073307

      Recurso de Apelación 136/2021

      O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

      Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados

      Apelante /Demandante: Procurador: Don José María Rico Maesso

      Apelada/Impugnante: Procurador: Doña Mª del Carmen Ortiz Cornago

      Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Teresa de la Cueva Aleu

      SENTENCIA Nº 1074/2021

      Magistrados:

      Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

      Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno

      Ilma. Sra. Doña Mª Teresa de la Cueva Aleu

      /

      En Madrid, a once de noviembre de 2021.

      La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Guarda y Custodia seguidos bajo el nº 60/2020, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, entre partes:

      De una como apelante, don NXX XX, representada por el

      Procurador don José Mª Rico Maeso.

      Sección nº 22 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 136/2021

      De otra como apelada-Impugnante doña XX XX, representada por la

      Procuradora doña Mª del Carmen Ortiz Cornago.

      Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

      VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Teresa de la Cueva Aleu.

      ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

      SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2020, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la representación de DÑA XX XX contra XX XX debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

      1-La guarda y custodia del descendiente común, XX XX, se atribuye a DOÑA xx xx, se acuerda conceder el ejercicio exclusivo de la patria potestad del hijo común a la madre.

      2- Se acuerda como régimen de visitas a favor de D XXXX el consistente en que deberá estar en compañía del menor los sábados alternos, durante dos horas, visitas que se realizaran en el punto de encuentro que se determine y con la supervisiones de los trabajadores especializados del centro xx xx deberá abonar en concepto de alimentos a su hijo la cantidad de 300 EUROS mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios, siempre y cuando estén pactados, que deberán ser satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya. Se otorga en uso del domicilio familiar al hijo común y a la madre.

      4.- Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional del hijo común, salvo autorización expresa de la madre.

      LIBRENSE LOS OFICIOS OPORTUNOS PARA DAR CUMPLIMIENTO A ESTA RESOLUCION.

      Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

      Así lo acuerda, manda y firma Dña MARIA GRACIA PARERA DE CACERES Magistrado-juez del juzgado DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID”.

      TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

      Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia.

      De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña XX XX, escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.

      Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de noviembre de 2021.

      CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

      FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- Con fecha 28 de octubre de 2020, y en el procedimiento seguido bajo el número 60/2020 del juzgado de violencia sobre la mujer número tres de Madrid, sobre guarda custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial, no consensuados, se dictó sentencia que en lo esencial establecía que el hijo común a ambos litigantes esto doña xx xx y don NXX XX, el menor XX XX nacido el 29 de diciembre de 2019, quedaría bajo la guarda y custodia de la madre que detentaría el ejercicio exclusivo de la patria potestad; se acordó un régimen de visitas a favor del padre consistente en pasar en compañía del menor los sábados alternos durante dos horas, en los términos que establecía la sentencia; se estableció asimismo el deber del padre de abonar en concepto de alimentos al hijo la suma de 300 € mensuales y los demás extremos económicos reseñados en la sentencia; igualmente se acordó la prohibición de salida del territorio nacional del hijo común, salvo autorización expresa de la madre.

      SEGUNDO.- Tal sentencia fue objeto de petición de aclaración por parte de la madre , el 2 de noviembre de 2020, a medio de escrito de aclaración y complemento de sentencia que interesaba en el sentido de que durante la mitad de los periodos vacacionales quedara en suspenso el régimen de visitas para el padre en el caso de que la señora XX XX a hubiera de desplazarse fuera de Madrid.

      Tal petición de aclaración fue contestada a medio de auto de 18 de noviembre de 2020 declarando no haber lugar a la aclaración de sentencia “al no haber concepto oscuro “(sic). Fundando la denegación en que la sentencia era clara respecto del fallo en los pedimentos interesados considerando que el objeto de la aclaración era una ampliación del fallo dictado.

      TERCERO.- Contra dicha sentencia primeramente citada se interpuso recurso de apelación por don XX XX en pretensión, tras los razonamientos que efectúa en su escrito, de que se revocara la sentencia acogiendo su pretensión de que no se le privara del ejercicio de la patria potestad, y asimismo se estableciera un régimen de visitas amplio de un mínimo de seis horas semanales todo ello en base al artículo 170 del código civil “a sensu contrario “, y habida cuenta de que el padre no había incumplido sus obligaciones paternales para con el menor ni había sido condenado en por el delito denunciado por XX XX, de forma que no había un pronunciamientos penal firme.

      Consintió por tanto, por falta de impugnación la pensión alimenticia fijada judicialmente en primera instancia.

      CUARTO.- El Ministerio Fiscal interesó que la patria potestad se estableciera de forma conjunta, en contra de lo que acordaba la sentencia, oponiéndose a un régimen de visitas más amplio en beneficio del padre, extremo este en el que interesó la confirmación de la sentencia.

      Doña XX XX a medio su representación procesal y defensa, impugna el recurso de apelación interpuesto de contrario y por su parte impugnó la sentencia de instancia y auto de denegación de aclaración y complemento, en función de que ya en el escrito de demanda su parte había solicitado subsidiariamente que para el caso de acordarse un régimen de visitas para el padre, dichas visitas quedaran suspendidas durante la mitad de los periodos vacacionales. Considerando que se había de acceder a lo solicitado para evitar al menor mayores desplazamientos, estando amparada su pretensión por la solicitud deducida en el escrito de demanda, a la que no había dado satisfacción la sentencia dictada.

      QUINTO.- Pues bien, a la vista de las posiciones procesales de las partes y por una cuestión de sistemática de esta resolución se analiza en primer término la impugnación de doña XX XX, puesto que efectivamente si se examina la demanda rectora del proceso - -folio 19 de los autos principales--, se interesaba que no se acordará régimen de visitas atendiendo a la situación actual “ (sic), y subsidiariamente, se acordaran las visitas de sábados alternos con los demás pronunciamientos interesados y en lo que aquí importa que dicho régimen quedará suspendido durante un mes en las vacaciones de verano y durante las vacaciones de semana Santa, fijándose a falta de acuerdo de las vacaciones de verano, en julio los años pares y en agosto los impares .

      Y si bien es cierto que la petición no es exactamente la misma que la que fundó su petición de aclaración y complemento de sentencia-folios 190 y siguientes de los autos principales-- sí que lo es que la sentencia de instancia omitió pronunciamiento alguno en relación con el régimen en verano y vacaciones de Semana Santa, para las visitas del menor como régimen reconocido al padre.

      De forma que por esta vía que además es razonable se solvente por vía de este recurso habría de acogerse la impugnación de doña XX XX, por infracción de lo prevenido en el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil en cuanto se omitió pronunciamiento sobre petición expresa de la parte actora.

      Pero ello es ahora inoperante, como se verá, porque la aplicación imperativa de lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil en su redacción por ley número 8/2021 de 2 de junio, y en concreto de su párrafo cuarto obliga a declarar la improcedencia de régimen de visitas alguno respecto del progenitor, en este caso el padre, que está incurso en procedimiento penal, procedimiento penal que ha quedado acreditado a través del documento cuatro de la demanda rectora de los autos de primera instancia, folio 40 y siguientes, donde de forma incuestionable se establece con detalle la actuación del progenitor incurso en el procedimiento penal a que refiere el párrafo cuarto del precepto indicado, hasta tal punto que el atestado, folios 83, 84, realiza una descripción minuciosa de los elementos evidentes del atentado contra integridad física de la madre, con lo que por esta vía hay que denegar todo régimen de visitas en favor de don XX XX, lo que determina el rechazo del motivo de apelación del progenitor respecto del régimen de visitas cuya ampliación interesaba. Y todo ello en beneficio del menor y de la protección del mismo, que es el verdadero motivo de toda la regulación que nos ocupa.

      SEXTO.- La aplicación del artículo 94 del código civil en concordancia con los artículos 92.7 y 154,156 y 170 del mismo cuerpo legal conllevan el que haya de decaer asimismo por un lado el recurso de apelación del progenitor frente a la privación del ejercicio de la patria potestad sobre el menor y por otro el que no pueda ser acogida la pretensión del ministerio fiscal en cuanto al ejercicio de la patria potestad conjuntamente por los dos progenitores, lo mismo que el régimen de visitas interesado que igual suerte que lo ya explicitado al respecto ha de correr.

      SEPTIMO.- La conclusión procesal de todo ello es la desestimación de ambos recursos frente a la sentencia deducidos lo que no impide el que haya de revocarse parcialmente la sentencia por virtud de la novación normativa del artículo 94 del código civil, y sin perjuicio de que si las circunstancias cambiaren y se dieren los requisitos legales presupuesto del régimen que se aplica al progenitor don XX XX y objeto de su recurso, se pudiera en su caso solicitar por el mismo a través del procedimiento de modificación de medidas, la instauración de un régimen distinto del acordado en sentencia y en esta alzada.

      OCTAVO.- En consecuencia habida cuenta de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 del código civil no se efectúa imposición expresa de las costas de esta alzada.

      Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

      FALLAMOS

      Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José María Rico Maeso en nombre y representación de don XX XX como asimismo el deducido por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de XX XX contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2020 y el auto que denegó la aclaración de la misma de fecha 18 de noviembre de 2020, dictados en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial, no consensuados, número 60/2020, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número tres de Madrid, y revocando parcialmente la sentencia por virtud del cambio normativo del artículo 94 del Código Civil reseñado en el cuerpo de esta resolución, debemos dejar sin efecto todo régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia a favor de don xx xx, quedando en lo demás invariada la sentencia apelada.

      No se efectúa imposición expresa de las costas de esta alzada.

      De haberse constituido depósito, deberá darse legal destino.

      MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 28440000-00-0136-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

      Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

      PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe