1. CUESTION NUEVA ALEGADA EN LA ALZADA.-
2. No puede introducirse una alegación nueva en apelación. Al caso se pretende a que ha existido una dación en pago mediante la entrega de bienes al ejecutante, consistente en saldo que no retiró de una cuenta bancaria.

Estamos ante una alteración (mutatio libelli), al ser una cuestión nueva, que no puede tener eficacia impugnatoria en esta alzada, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial, la cual señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C .), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E .), porque el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada.

2. COMPENSACION CON SUMAS NO RETIRTADAS DE UNA CUENTA BANCARIA.- Se pretende compensar la deuda reclamada con la existencia de unas sumas que el ejecutado podía retirar y no retiró, considerando que ello supuso un pago anticipado.  Tampoco procede; porque.-
   1. El genuino acreedor de los alimentos son los hijos y no la madre, que sería la hipotética deudora de la cantidad reseñada.
   2. Por la prohibición expresa del 151 del C. Civil. No estamos ante una compensación sino ante un pago anticipado. Al tratarse de un hecho impeditivo (217 LEC) ha de probarse por quien lo alega. Ni siquiera consta en el Convenio Regulador, que  incluye la liquidación.
3. EJECUCION DE LOS ALIMENTOS Y CAMBIO DE CONVIVENCIA.- Se trata de dos hijos, y solo uno de ellos se va a vivir con el padre, y la madre reclama solo los alimentos del hijo que permanece con ella, y que el padre también ha dejado de pagar aplicando una especie de compensación. Y son motivos para rechazar la oposición a la ejecución solicitada por la madre.-
   1. Que la modificación de las medidas corresponde al procedimiento previsto en el art. 770 LEC., que en su caso sentará un nuevo equilibrio.
   2. Que el pretendido acuerdo, que alega el obligado con la madre, no se prueba; por lo tanto, no existe un nuevo equilibrio aceptado por las partes que justifique el impago de los alimentos del otro hijo por el padre y se ajuste a la proporcionalidad (146 CC).
   3. Item más, cuando ese tipo de pacto para que se pueda hacer valer como oposición requiere que conste en documento público (556 LEC).
   4. Conviene dejar dicho que, si sería válida la oposición vía mala fe o abuso de derecho si la parte ejecutante exigiese la pensión de ambos hijos; pero solo reclama la parte proporcional del hijo que sigue conviviendo con ella.

         -----------------

         AUTO Nº 363/2022

         AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

         SECCIÓN SEXTA.

         PRESIDENTE ILMO. SR.

         D. JOSE JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

         D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

D. LUIS SHAW MORCILLO.

         PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ejecución forzosa familia 243/2021 del Juzgado Mixto n° 4 de Estepona

         RECURSO DE APELACIÓN 681/2022.

         En la ciudad de Málaga a veintiocho de septiembre de dos mil veintidós.

         Visto, por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en la Ejecución forzosa familia 243/2021 del Juzgado Mixto n° 4 de Estepona, por xxx, parte ejecutada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Cortés Reina y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Carballido Pascual. Es parte recurrida xxx, representada por el/la procurador/a Sr./a Cabellos Menéndez y asistido por el/la letrado/a Sr. González Rodríguez.

         I ANTECEDENTES DE HECHO

         PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el Ejecución forzosa familia 243/2021 del Juzgado Mixto nº 4 de Estepona de Málaga dictó Auto de fecha 8-2-2022 cuya Parte Dispositiva era del tenor literal siguiente:

         "ESTIMANDO PARCIALMENTE la oposición a la demanda ejecutiva presentada por el procurador de los tribunales don Julio Cabellos Menéndez, en nombre y representación de xxx contra xxx, bajo la representación del procurador de los tribunales don Antonio Rafael Cortés Reina, ordeno seguir adelante con la ejecución despachada por Auto de 19 de mayo de 2021, por la cantidad de 32.904,3 euros en concepto de principal, más 9.871,29 euros que, sin perjuicio de la posterior liquidación, se presupuestan inicialmente en concepto de intereses y costas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

         SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte ejecutada xxx y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte ejecutante y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de septiembre de 2022.

         TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

         Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

         II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

         PRIMERO.- La representación procesal de la parte ejecutada en el procedimiento de referencia, se alza contra el auto de fecha 8-22022 por el que, estimando parcialmente la oposición a la ejecución despachada inicialmente, se acuerda seguir adelante con la ejecución despachada por Auto de 19 de mayo de 2021, por la cantidad de 32.904,3 euros en concepto de principal, solicitando su revocación en el sentido de (i) excluir de las cantidades reclamadas las generadas a partir del cambio en la organización de la custodia de los hijos (junio de 2017), (ii) deducir de las cantidades restantes 10.000 euros en metálico y 18.000 euros en mobiliario en concepto de anticipo y pago en especie respectivamente, fundamentando el recurso en los motivos que más adelante se dirán.

         SEGUNDO.- Decisión del recurso.

         2.1 Primer motivo. Haberse realizado pagos anticipados de las cantidades reclamadas.

         Fundamenta el recurrente este motivo en que “En la página 8 del convenio, se puede observar que se recoge que existe la cantidad en metálico de 10.000 euros, que mi representado podía retirar, a partir del 15 de julio de 2010. Esas cantidades no se retiran y quedan cómo pago anticipado de la correspondiente pensión. ....Por otro lado, igualmente constatado y valorado es que mi representado tenía un ajuar valorado en 18.000 euros. No es tampoco un crédito compensable, no tenía un crédito por valor de 18.000 euros. Tenía bienes por valor de 18.000 euros. Esos bienes se los queda la ejecutante, como pago de la pensión. Se paga por tanto en especie.”.

         El motivo ha de ser rechazado por esta Sala a la vista de las siguientes consideraciones:

         a) Respecto a la existencia de una dación en pago de los bienes valorados en 18.000 euros, porque dicho motivo de oposición no se articuló en la instancia, alegándose por primera vez en la alzada.

         Ello supone una mutatio libelli que debe llevar a su rechazo, pues constituye una cuestión nueva que no puede tener eficacia impugnatoria en esta alzada, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial, la cual señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C .), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E .), porque el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada.

         b) En relación a la existencia de una cantidad de 10.000 euros en metálico y que el ejecutado podía retirar y no retiró, considerando que ello supuso un pago anticipado, ha de rechazarse dicha alegación por los siguientes razonamientos:

         - Aunque el recurrente lo niegue, la alegación que formula sería una hipotética compensación de deudas, compensación no posible en el supuesto de autos, pues, en primer lugar, los acreedores de los alimentos son los hijos y no la madre, quien sería la hipotética deudora de la cantidad reseñada, y, en segundo lugar, por la prohibición expresa de compensación de los alimentos establecida en el artículo 151 del C. Civil.

         - Porque la otra hipótesis alegada por el recurrente, de que no sería una compensación, sino un pago anticipado, ha quedado huérfana de toda prueba, recordando al recurrente que, conforme al artículo 217 de la LEC, al tratarse de un hecho impeditivo de la ejecución tiene que ser probado por quien lo alega.

         - Finalmente, porque si se estimase que ha existido un pago por cesión de bienes, en este caso la cantidad señalada de 10.000 euros procedente de la liquidación de la sociedad de gananciales no retirada por el exesposo, ello debió constar en el correspondiente convenio (artículo 1175 del C. Civil) y, como se ha dicho, ninguna prueba se ha traído a los autos de la existencia del mismo.

         Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

         2.2 Segundo y tercer motivo.

         - Nueva realidad desde junio de 2017.

         - Validez del pacto, aunque no conste en documento público o modificaciones de circunstancias en relación a la ejecución de la pensión.

         Se analizan conjuntamente ambos motivos, pues se sustentan sobre similares argumentos. Fundamenta los motivos segundo y tercero la parte recurrente en que hace casi cinco años, Lucía, la menor de los dos hijos (teniendo 15 años) decide irse a vivir con el padre, con el consentimiento de la madre y por ello “No se trata de un supuesto de modificación ni de extinción, sino de inexigibilidad las pensiones durante un determinado periodo, por falta del presupuesto fáctico que amparó su establecimiento, apreciable en el seno del proceso ejecutivo en que se relama el pago, y sin que el ejecutado deba en este específico supuesto instar procedimiento de modificación de efectos ”Sobre esta cuestión, el auto se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Segundo: “El desequilibrio que se apreciaría entre los progenitores en el sostenimiento de las hijas menores, como consecuencia del mantenimiento de la pensión de alimentos en favor de la hija que pasó a convivir con el alimentista -alegación apoyada en la jurisprudencia transcrita en el escrito de oposición y aparentemente aplicable al caso-, debe esgrimirse en su caso en el procedimiento de modificación de medidas correspondiente, como variación sustancial de las circunstancias. Pero no puede admitirse como causa de oposición a la ejecución de la obligación de abono impuesta en la resolución judicial que actúa como título ejecutivo en el presente procedimiento. Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo de oposición”.

         La Sala comparte el razonamiento del Juez de Instancia, pues la modificación de las pensiones alimenticias por cambio de circunstancias debe tramitarse en sede del procedimiento regulado en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, por remisión expresa del artículo 775 - 2 del mismo texto legal, no como motivo de oposición frente al título ejecutivo judicial.

         A mayor abundamiento, los motivos analizados han de ser desestimados por las siguientes consideraciones:

         - No existe prueba alguna de que se acordase entre los progenitores que, como consecuencia de que la hija menor pasaba a convivir con la madre, no se devengaría la pensión alimenticia del hijo mayor. El que ello sea o no una solución equitativa es algo que debe determinarse en el proceso modificativo correspondiente, valorando los parámetros a que se refiere el artículo 146 del C. Civil (ingreso de ambos progenitores y necesidades de los hijos) no pudiéndose dar por anticipado que todos ellos van a ser equivalentes y ello va a suponer que no se fije pensión con cargo a ninguno de los progenitores.

         - Aun admitiendo a título de hipótesis que hubiese existido el pacto o transacción que alega el recurrente que se alcanzó tácitamente entre as partes para no reclamar la pensión del hijo mayor, dicho pacto no reúne los requisitos que, como causa de oposición a la ejecución, exige el artículo 556 de a LEC, pues para la validez de dicho pacto sería necesario que constase en documento público. La Jurisprudencia menor que se cita en el motivo respecto a que no es imprescindible que el pacto conste en documento público para poder ser alegado en el proceso de ejecución, estima dicha causa de oposición, no por el pacto en sí, sino porque la parte ejecutante incurría en abuso de derecho o mala fe al ejecutar las pensiones impagadas.

         - Finalmente, y respecto a esa alegación de que la ejecutante estaría actuando con mala fe o abuso de derecho al exigir unas pensiones extinguidas, no puede ser compartida por la Sala, pues ello sería así si la parte ejecutante exigiese la pensión de ambos hijos, pero no es esa su pretensión, limitándose a reclamar la parte proporcional del hijo que sigue conviviendo con ella y respecto al que no se alega ni aprecia causa clara de extinción, más allá de una “compensación” entre pensiones de los hijos alegada en el recurso que es improcedente, dado que ninguna resolución existe que declare la obligación de pago de cantidad alguna por parte de la madre respecto a la hija que convive con el padre.

         Por todo ello, los motivos segundo y tercero también han de ser rechazados.

         TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente, en aplicación del párrafo 1º del art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC.

         De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por a Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede dar al depósito constituido por la parte recurrente el destino legal.

         Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

         LA SALA ACUERDA

         Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por xxx representado por el/la Procurador/a Sr/a. Cortés Reina frente al Auto de fecha 8-2-2022 dictado en el procedimiento de ejecución forzosa familia 243/2021 del Juzgado Mixto nº 4 de Estepona debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

         Procédase a dar al depósito constituido por la parte recurrente el destino legal.

         Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales, al juzgado de stancia, interesando acuse de recibo.

         Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala. Doy fe.