- 20/12/2023
- SENTENCIAS
- Autor: NAVARRA, MEDIDAS CAUTELARES DEL 158; COMPETENCIA PARA SUSPENSION EN TRAMITE APELACION; REGIMEN DE CUSTODIA; TRASLADO DE MENOR CAMBIO DOMICILIO
- Sección: EFECTOS PERSONALES
- Categoría: Hijos custodia compartida
NO ES LA PREFERENCIA SINO LA CONVENIENCIA LO QUE DETERMINA EL TIPO DE CUSTODIA
La sentencia de la Audiencia Provincial señala (pág. 13) que La jurisprudencia considera el sistema de guarda y custodia compartida como el normal y preferente, y ello atendiendo siempre al beneficio del menor... Esta Sala no puede mostrar su conformidad con tal afirmación, pues tanto la jurisprudencia como la Ley establecen sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra. En ningún caso, un determinado tipo de custodia puede considerarse preferente o preferido sin tener en cuenta el interés de los menores. Continúa señalando la sentencia que, la de instancia, deja a las claras que la procedencia del traslado de los menores a DIRECCION000 opera como premisa de la determinación del régimen de custodia, cuando el proceso tendría que ser inverso,
NAVARRA, MEDIDAS CAUTELARES DEL 158; COMPETENCIA PARA SUSPENSION EN TRAMITE APELACION; REGIMEN DE CUSTODIA; TRASLADO DE MENOR CAMBIO DOMICILIO
NO ES LA PREFERENCIA SINO LA CONVENIENCIA LO QUE DETERMINA EL TIPO DE CUSTODIA
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ANTECEDENTES.-
- En pleito de divorcio ambos progenitores solicitan la respectiva custodia.
- El Juzgado atribuye la custodia a la madre; la autoriza al traslado del menor de ciudad; y señala al padre un régimen de comunicaciones.
- En el recurso de apelación la Audiencia revoca la sentencia y acuerda la custodia compartida.
- SON OBJETO DE DEBATE, según el caso en vía de infracción procesal o en casación.-
- - A petición del padre la AP, en el recurso acuerda la suspensión del traslado concedido por el juzgado.
- - La AP dispone la custodia compartida como preferente, lo que contradice el la Ley 71 del Fuero Navarro.
- RAZONAMIENTOS.-
A) CONSIDERACIONES SOBRE LA TRAMITACIÓN DE CAUTELARES DEL ART 158 Cc. ante el tribunal de apelación.-
- El art. 158 tiene caracter cautelar, en base a un peligro se adoptan medidas urgentes en asuntos, en principio, no judicializados.
- Si el asunto está judicializado, es excepcional acudir al apartado 6º.
- No se motiva la necesidad de adoptar medidas cautelares que afecten a lo decidido por el juzgado.
- No se refiere a una mera incomodidad sino a un peligro real y aperciable, y debe acreditarse un cambio de circunstancias.
- Es el propio juzgado y no la Audiencia quien tiene competencia para modificar antes de que se dicte sentencia las medidas adoptadas (art. 774.5 LEC). Así resulta de lo automático de su ejecutividad; tiene un procedimiento reglado, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal; y lo avala el régimen de ejecuciones cuando en el art. 567 señala que se podrá pedir la suspensión al tribunal que despachó la ejecución, pero no a otro.
B) INVARIABILIDAD DE LA SENTENCIA MEDIANTE AUTO.- Los jueces deben actuar según el caso, (L 74 del FN) para la adopción de medidas que eviten riesgo o perjuicio a los menores en su entorno familiar. En el caso se hizo por Auto y contra la opinión de la madre, sin referencia a ella y no aparecen los motivos del cambio de criterio. Cuando un Auto rectifica al otro que ha dictado la propia sala se excede de la mera aclaración (214 LEC).
C) CUSTODIA COMPARTIDA COMO PREFERENTE.- La Ley 71 del FNN, contradice la afirmación de la AP. En ningún caso, un determinado tipo de custodia puede considerarse preferente o preferido sin tener en cuenta el interés de los menores, por lo que el razonamiento debe ser el contrario al de la sentencia de la Audiencia, o sea, no es la procedencia o no del traslado lo que debe determinar el régimen de custodia sino al contrario. En el caso, la madre era la cuidadora de referencia y su traslado no se puee considerar un capricho ni un artificio.
La fijación del domicilio familiar (70 Cc) para cumplir con la convivencia (68 Cc), necesita un acuerdo cuando se rompe el matrimonio y los hijos pasan a viviir normalmentre con quien tiene la custodia. Los españoles pueden elegir su lugar de residencia (19 CE). Cuando esta decisión implica un cambio esencial sobre el menor sus intereses deben ser tutelados y podría suponer un cambio de custodia. Por eso cita la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2014, con cita de la de 26 de octubre de 2012, que contiene las siguientes reglas orientativas para los traslados sujetas a un criterio de proporcionalidad.-
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ca43f3feb932337b/20150105
No puede olvidarse que:
- La custodia estaba atribuida de común acuerdo a la madre.
- El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.
- Los informes sicosociales no consideran perjudicial el traslado, si bien apuntan por una postura conservadora, en tanto muestran su recelo a los cambios, sin causa que lo justifique.
- Con la edad de la menor los cambios son fácilmente asumibles para la hija, incluido el cambio de lengua vehicular para la enseñanza que pasa del castellano y euskera al catalán y castellano.
- El poder mantener el contacto diario con su nuevo hermano redunda en beneficio de la menor.
- La atribución, en este caso, de la totalidad del coste del traslado a la madre (extremo no impugnado), potencia el contacto del padre con la menor, lo que redunda en beneficio de ésta.
- Se ha fijado un régimen de visitas como consta en los antecedentes de hecho de esta sentencia que lejos de anular la figura paterna, le reconoce un papel relevante durante los fines de semana alternos y los períodos vacacionales, permitiendo visitas no programadas (sin perjuicio del previo aviso)".
Finaliza la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, analizando la proporcionalidad de la decisión adoptada, señalando que:
"En relación con el principio de proporcionalidad , y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: "si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 7). STC, Constitucional sección 1 del 13 de febrero de 2014, sentencia: 23/2014, recurso: 3488/2006."
Con ello la sala confirma el criterio que en su día adoptó el juzgado y revoca la sentencia de la AP.
D) ERROR PATENTE EN LA VALORACION DE la capacidad parental-coparentalidad, progenitor primario, madurez del menor y las condiciones habitacionales de los progenitores (infracción procesal) y en valoración jurídica del art. 71 FN. (casación) ...
La opinión sobre una errónea valoración de la prueba pericial psicológica practicada en este procedimiento es cuestión de carácter procesal que no encaja en casación. La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia (TS 19/12/2008) según reglas de la sana crítica (348 LEC) a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 )", que (TS 15 de marzo de 2021) comprende las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos.
La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia... siempre habrá de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto...
Y en cuanto a las propuestas de planificación (71 FN), que deberan prsentar ambos progenitores, no son vinculantes para el juzgador ni siquiera en caso de acuerdo de estos. Por lo que aunque si podrían soportar un recurso de casación no es el caso, ya que no se puede pretender que esta sala fije, como se solicita, pautas o directrices, sino que el juzgado deberá resolver en interés del menor conciliandoy atendiendo a los informes y emás pruebas que se hayan practicado.
